刑事不起诉制度初探


摘要：刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，新《刑事诉讼法》对不起诉制度作了重大修改。笔者对刑事不起诉制度的性质的界定、概念的表述进行了探讨，分析了刑事不起诉制度的理论价值和意义，对现行的不起诉制度的利弊提了自己的一些看法和完善的意见。
关键词： 刑事诉讼 不起诉制度 立法缺陷 完善意见
中图分类号：D 文献标识码：A

　　刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，是一项符合诉讼发展规律和方向，具有极大的实践意义的制度。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案，在这个修正案中一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权，取而带之以扩大了范围的不起诉制度，使我国在法治化进程上迈出了可喜的一步。然而，由于制度本身设置上的一些失误以及在具体操作中的偏差，刑事不起诉制度的内在价值无法得到充分的实现。因此，我们有必要对刑事不起诉制度作深入的探究，充分认识这一制度的重大意义，同时检讨现行的不起诉制度的缺陷，以期对立法和司法实践有所帮助。

　　一、刑事不起诉制度的本质、概念的再认识
　　在新刑诉法颁布了四五年后的今天，当前一些实际部门的同志仍认为不起诉制度里的“有罪不诉”与免予起诉没有什么本质性的差别，只不过是换了个说法而已。正因为持这种看法的同志并非少数，使得我们很有必要重新界定不起诉的性质和概念。
（一）不起诉体现的是检察机关的一定的自由裁量权
我国现行的不起诉制度的三种情况中除了绝对不起诉规定的六种情况（刑诉法第142条第一款和第15条的规定）人民检察院应当作出不起诉的决定从而排除了检察机关的自由裁量权外，在另两种情形中（相对不起诉、存疑不起诉）检察机关都拥有相当的自由裁量权。我国刑事诉讼法修改前，检察机关在审查起诉中也拥有自由裁量权，它是通过免予起诉制度体现出来的。对于免予起诉制度所含有的裁量主义的功效，无论学术界、立法机关还是司法实践部门都持肯定态度。因此，在刑事诉讼法修改期间，立法机关采纳了关于取消这一制度的立法建议，同时将其部分纳入不起诉范围，使其所包含的起诉裁量的精神得以通过扩大了范围的不起诉得到发挥。
　　应当看到审查起诉中的自由裁量，存在着一定的价值冲突，主要是惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。起诉法定原则，即只要符合起诉条件必须起诉，不容检察机关在一定范围内进行自由裁量的作法，有利于惩罚犯罪、维护秩序，但事无巨细一律起诉容易导致诉讼成本过高、案件积压、效率低下，诉讼往往是不经济的；容许检察机关在一定范围内进行自由裁量，则反之。如果裁量权范围过大、权力行使中又缺乏节制，容易导致国家刑罚权在一些案件中难以得到落实，在有被害人的案件中往往不利于维护被害人的利益，满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望。因此正确理解不起诉制度中的自由裁量是保证其在实际的操作中发挥最大的作用的首要条件。
　（二）不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分
　　检察机关对某一案件作出不起诉的处分，表明检察机关将不向法院请求进行审判，放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，而非对案件进行实体处分。检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，即检察机关不能处分当事人的人身和财产。不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件实体的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。
　（三）不起诉意味着刑事诉讼程序的终止
　　根据“不告不理”原则，对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判。因此不起诉的处分决定就表明刑事诉讼将不会进入审判阶段，阻断了刑事审判的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。
　（四）不起诉终止诉讼的法律效力是相对的
　　根据台湾学者蔡墩铭、朱石炎的观点，案件虽经不起诉处分，无非追诉权之不行使而已，对于同一案件不过限制其再行起诉而已，该案之起诉权依然存在，并未因而消失，遇有发现新事实或新证据，或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造，或所凭之证言，鉴定以证明其为虚伪，或所凭之法院之裁判已经确定裁判变更，或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者，得再行起诉。〖1〗
　　因此检察机关不起诉决定的法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的，法院生效的实体判决，也意味着对诉讼案件程序上的终局性处理。而检察机关的不起诉决定，显然不具备即判力的法律效力。
　　通过以上分析并结合刑诉法第142条第1款第2款、第140条第4款规定及司法实践我们可以把不起诉的概念表述为：人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，作出不向人民法院提起公诉的一种处分决定。

　　二、刑事不起诉的价值所在
　　法律的价值是指作为主体的人对于作为客体的法律内涵的应有的价值因素的认识，是法律对人的需要的满足。这种价值含有两个层面：一是工具性价值，二是精神价值。前者指法是实现一定目标的手段，后者指人类对自己生存发展的秩序、条件和规则的意识，是一种社会化了的理性和理智的法需求。简言之，价值是指事物的用途或者积极作用。不起诉的法律价值，应指其在实现刑事诉讼目的中的用途或者积极作用。刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，其诉讼价值与刑事诉讼的价值有着密切的联系。目前学术界关于刑事诉讼的价值存在着诸多争论，甚至在具体操作时，还有价值冲突。那么，不起诉制度究竟价值何在？
　　首先，不起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。传统刑法注重刑罚的报应功能，刑罚强调报复和惩罚，突出刑法对犯罪实行特殊预防的作用，而单一地采取罪刑相适应原则，有罪必罚，罪罚相当；现代刑法，尤其在二战以后，由于政治、经济形势的变化，观念的更新及其他因素的影响，开始注重刑罚的教育功能，强调教育改造，更加重视一般预防，在采取罪刑相适应的原则时，采取刑罚个别化原则，探寻有无惩罚的必要。西方各国战后大都实行过所谓“非刑事化政策”，即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚，可以采用保安处分、社会监督等其他手段来代替 〖2〗。刑诉制度应反映和体现刑法思想。战后的现代刑法思想反映在刑诉制度上，就是重其目的性，求其合理性。在起诉程序中赋予检察官以一定的自由裁量权，就是这种思想在刑诉制度上的体现。
　　其次，不起诉制度有利于经济合理使用司法资源。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。〖3〗这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。不起诉是检察官在审查起诉后对刑事案件进行审查“过滤”的结果，人民检察院根据刑事案件具体情况灵活处理便宜行事的自由裁量权，使得一些构成刑事犯罪但罪行较轻，依法可以免除处罚的刑事案件，不需要经过法院审判而在审查起诉阶段就能终止诉讼，从而简化刑事诉讼程序。而刑事诉讼程序环节的减少缩短了诉讼时间，减轻了讼累，节省了人力、物力等司法资源，可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。
　　第三，有利于保护当事人的合法权益。现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲，尽早使之脱离被追究刑事责任的樊篱，是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼，从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。
　　对被害人来讲，不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益，因为，被害人合法权益的保护，是以追究名符其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提，与此同时，对应予追究刑事责任的案件如果作出了不起诉决定，法律允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定，这就从制度上保障了被害人的合法权益。

三、现行不起诉制度的缺陷
应该承认和肯定，修改后的刑诉法对我国公诉制度进行重大改革，扩大不起诉范围，具体明确了不起诉的适用条件，其所产生作用和具有的意义是积极的、不容置疑的。但是，不起诉制度也非尽善尽美，随着司法的实践，其不足逐渐暴露出来，这种不足既表现于不起诉适用条件的缺陷，也反映于不起诉制度中公诉转自诉改革所带来的问题。
（一）、不起诉的适用条件设定不够周密，存在漏项。
1、在审查起诉中发现类似告诉才处理的自诉案件，检察机关无公诉权，对这样的案件应作出绝对不起诉处理来终止公诉的程序为宜。但由于刑诉法第15条规定的情形与实际情况不尽吻合，因此，检察机关在作绝对不起诉决定时往往在法律的具体适用上无所适从。
2、在审查起诉中发现人民法院对案件没有管辖权或者案件曾经生效判决确定的，对这两类案件不能作出不起诉决定，而只能退回移送审查起诉的机关或部门，从而形成程序倒流。
3、在审查起诉中发现犯罪嫌疑人不属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”情形，而属于完全无辜，既无犯罪行为也无违法行为的，只能将案件退回公安机关处理，而不能作出不起诉决定。
（二）、赋予人民检察院的起诉裁量权过小，抑制起诉便宜主义功效的发挥。
在我国现行的刑事不起诉制度中，人民检察院在作出不起诉时受到两方面的制约：一是法律严格限制相对不起诉的条件，强调相对不起诉的案件必须“犯罪情节轻微”；二是赋予被害人自诉权，“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”这两方面制约虽对遏制滥用起诉裁量权的倾向具有积极意义，但其又是以压缩检察机关本就有限的自由裁量权为代价的，特别是后一制约措施，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束而转诉至人民法院，由人民法院最后决定是否给予实体处罚。这又使法院成为不起诉决定有无实际效力的最终裁决者，使法院审判成了最终解决的唯一途径。这无疑有异于法律赋予人民检察院一定的自由裁量权之本意，也使不起诉制度的立法所追求的诉讼经济原则大打折扣。
（三）、不起诉案件转诉不可避免地产生一定法律关系冲突和矛盾。
1、被害人的自诉权与犯罪嫌疑人合法权益冲突。
检察机关作出不起诉决定，无论是绝对的或是存疑的、或相对的，客观上实际承认了犯罪嫌疑人不再处于被追究的地位。据此，按照刑诉法第143条规定，如果犯罪嫌疑人在押，应立即释放，使其重归社会享有自由之身。但是由于对犯罪嫌疑人不起诉决定法律赋予被害人向人民法院的起诉权，这使得公诉转自诉后，在收到不起诉决定书到法庭决定受理被害人自诉案件这一段时间内，犯罪嫌疑人的合法权益受到损害。首先，犯罪嫌疑人人身仍处于一种被追究被起诉的地位，仍有被人民法院传唤出庭受审的可能。其此时在精神上、思想上所受到的压力是显而易见的。其次，犯罪嫌疑人因可能被追究、被起诉，其原则上不能离开居住地、不能外出，这必然在一定程序上限制了其自由活动。就此而言，赋予被害人自诉权虽提高了被害人的地位，但是被害人在享有自诉权的同时却也损害犯罪嫌疑人的合法权益，产生了被害人与犯罪嫌疑人两者权益对抗的格局。
2、被害人的起诉权与检察机关不起诉权的矛盾。
赋予被害人自诉权，以自诉制约不诉，于防止裁量权滥用有利。但凡事均有利弊，凡事均应“二分法”来看待、评断。刑诉法第3条、第136条分别规定，提起公诉由人民检察院行使，“凡需要提起公诉的案件一律由人民检察院审查决定。”由此不难看出，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束，而向法院行使起诉权，实质上代替了人民检察院行使起诉权，分割了人民检察院的起诉权。这不仅与法律规定的职权分工相矛盾，还与公诉案件的起诉权归属的法理相违背。尽管自诉权与公诉权在主观上都是维护法律的尊严、保护人权惩罚犯罪，可客观上检察权与自诉权在案件性质认定上已存在不可回避的矛盾，在一定意义上讲，被害人行使自诉权是单方认为检察机关作出不起诉决定放纵犯罪。

四、完善刑事不起诉制度的一些建议
针对上列司法实践中所暴露和反映出的种种问题，笔者认为，完善不起诉制度，我们可以做以下几个方面的工作：
（一）进一步充实和完善不起诉的适用条件，充分发挥不起诉制度的功能。
笔者认为，现行不起诉适用条件所存缺陷是多方面原因作用的结果。这之中，既有认识问题，也有立法技术的问题。因此要完善不起诉的适用条件，在宏观上首先必须解决好两方面问题：
第一、不起诉适用条件的圈定应充分体现不起诉只具有终止公诉程序效力而没有确定犯罪的实体效力这一实质性效能，理顺并保证不起诉适用条件与不起诉实质效能的对应和协调关系。
第二、不起诉适用条件应全面包容和体现司法实践出现或可能出现的各种情形，不能因为某种情形在实践中仅仅是可能或出现的可能性较小而予以舍去。
行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性
——试从人类学视角观察

宋立军

内容摘要：
行刑个别化的根据是什么？这是行刑个别化理论与实践都不能回避的问题。依传统观念，人身危险性是行刑个别化的根据。但是，近年来这一观点受到一定的质疑。特别是不能将人身危险性作为行刑个别化唯一的根据的观点，已经在一定范围内取得共识。人们不得不寻求一个相对科学并能涵盖包括人身危险性在内的行刑个别化根据说。在综合分析各种行刑个别化根据说的基础上，结合人类学的相关理论和方法，本文作者认为“需要差异性”可以成为行刑个别化的根据。人是文化的产物，文化的多样性决定了需要的差异性。这种差异性可以从个体、社会和监狱三方表现出来，并决定着行刑个别化的方向和任务。行刑个别化的重要任务就是努力满足差异性需要，特别是满足罪犯个体差异性需要。

关键词：行刑个别化 需要差异性 文化



行刑个别化是刑罚个别化的具体内容之一。一般认为，刑罚个别化原则由德国学者瓦尔伯格率先于1869 年提出，随后法国学者雷蒙•萨雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其“区分为法律上的个别化、司法上的个别化和行政上的个别化。” [1]500换句话说，刑罚的个别化包含三重内容：立法个别化、量刑个别化和行刑个别化。对于刑罚个别化赞成者有之，代表人物如翟中东先生；[2]对刑罚个别化持否定态度的有之，代表人物如邱兴隆先生。[3]
行刑个别化的问题，在我国也越来越受到理论界和实践部门的关注。本文试从人类学的角度，对行刑个别化根据进行重新审视和解剖。

一、“人身危险性根据说”的反思

（一）行刑个别化的概念

目前，对于行刑个别化的概念界定很不成熟，大体有以下几种表述：

1、行刑个别化，是指监狱发展到一定历史阶段所确认的一项行刑活动原则，即监狱为了获得预期的行刑司法效果，基于罪犯人身危险性、主观构成样态和改造难易程度的不同，对罪犯因人施教、对症下药，施予不同程度、内容、方法和时间的改造。[4]

2、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小以及社会的需要而给予个别处遇。[5]

3、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中，出于个别预防的目的，根据犯罪人人身危险性的不同给予不同的处遇措施。[6]

在这些概念中，“人身危险性”是个关键词。也就是说几乎都将行刑个别化的根据确定为人身危险性。

（二）人身危险性根据说的合理因素

刑罚个别化的根据是人身危险性普遍为目前理论界所公认。行刑个别化的根据在于人身危险性，这是由刑罚个别化的根据乃人身危险性这一论断自然推导出的结论。

从报复刑到严格的罪刑法定，再到近代刑罚个别化，这无疑是刑罚理论的重大进步。一般认为，刑罚个别性根据是人身危险性。对此，对刑罚个别化有专门研究的翟中东先生曾对此进行总结和归纳：

龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策。意大利犯罪学家菲利也认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。而与龙勃罗梭和菲利同被公认为现代犯罪学的创始人的加罗法洛则主张，刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类：他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[7] 43-44

翟中东先生通过回顾，指出刑罚个别化的人身危险根据说的历史由来。一些人顺着他的思路撰文指出： “从行刑上说，人身危险性的意义更具有直接现实性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性。行刑机关要全面贯彻教育改造的刑罚方针，要根据犯罪人的人身危险性施以个别化的处罚方式，不仅要考虑犯罪前、中、后的表现，尤其要考虑犯罪人的素质特性，力争使其不再具有人身危险性，不再实施犯罪行为。”[8]

（三）非“人身危险性根据说”

1、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，要从法学和事实两个层面去把握。

尽管翟中东先生在刑罚个别化上基本持“人身危险性根据说”，但他并未因此将人身危险性作为行刑个别化的根据。他在《刑罚个别化研究》一书中说，这种观点值得反思。他指出：不定期刑的发展与衰落历程表明，将人身危险性作为刑罚执行的根据是可以的，但是将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据则是不正确的。将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据，意味着刑罚执行必须根据人身危险性进行，而且只能根据犯罪人的人身危险性进行。这样，刑罚执行，乃至刑罚本身，决定于罪犯的人身危险性，其结果是使刑罚与犯罪、责任脱离，损害刑罚正义。那么什么是行刑个别化的根据呢？他认为可以从两个层面把握：一是法学层面上的根据。法学层面上的刑罚执行个别化的根据是哲学层面上的刑罚个别化根据的具体化，是对刑罚报应需要与预防需要的展开。从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。惩罚犯罪者体现刑罚的报应需要，而矫正犯罪人、剥夺犯罪人犯罪能力、促使犯罪人适应社会等体现了预防犯罪的需要。二是事实层面上的根据。由于刑罚执行个别化事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展，所以能够体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实都可以成为刑罚执行个别化事实层面上的根据。事实层面上刑罚执行个别化的根据包括：犯罪人所判刑罚及执行期限、犯罪人在刑罚执行期间的表现、犯罪方法及犯罪对象等体现其可责性的事实、犯罪性质、犯罪人的年龄、性别、犯罪人人格情况等。[9] 175-176.198-199因而，他将行刑个别化作了如下界定：“所谓刑罚执行个别化，就是指在刑罚执行机关刑罚执行中考虑罪犯所犯罪行应受责难的情况与预防其再犯罪的需要情况，以促进刑罚执行实现刑罚目的。一方面，刑罚执行个别化指刑罚执行考虑罪犯所犯罪行应受谴责的情况，另一方面，指考虑预防其再犯罪的需要情况，如罪犯的犯罪史、罪犯在监狱中的现实表现、罪犯出监再犯的可能情况等等。刑罚执行个别化是刑罚裁判个别化的延伸。”[10]164

2、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，个别公正和个别预防共同构成行刑个别化的根据。
该观点认为：“按照个别公正的要求，刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平，也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度，更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求，刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估，并据此适用相应的刑罚，以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制，仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用，侵犯犯罪人的权利，同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感。因此，个别预防作为一种社会需求，它必须受到一定的限制，这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力，这种承受能力对刑罚来说，就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰，必然导致人们对刑罚信心的崩溃，从而危害刑罚的根基。因此，可以说，个别预防虽然是有效的，对社会是有利的，但也不能脱离价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。”[11]

3、“人身危险性根据说”的其他缺陷