析王某某挪用公款案兼论挪用公款的主体问题
作者：景宝峰、郭小锋、李旺城

一、基本案情
被告人王某某在任太平洋保险公司顺义支公司经理期间，利用职务之便，曾先后从北京市腾丰禽类加工厂（太保顺义支公司"小金库"）帐户上私自挪用公款24万元和9万元，用于个人购买轿车和安居理财保险。
王某某系太平洋保险公司北京分公司（全国性公有股份商业保险公司）工作人员，人事关系及档案由北京分公司统一管理。并于1998年被聘任为太保顺义支公司副经理。
二、争议焦点
对于本案存在的主要争议在于如何认定王某某的主体资格。
三、法院判决情况
法院认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司非国家工作人员，遂依据最高人民法院2000年2月作出的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资产行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚”，判处被告人王某某挪用资金罪。
四、评析意见及学理分析
国家工作人员主体问题，在刑法理论界一直存在许多争议，在司法实践中也是一个认定的难点，从王某某挪用公款案的审理过程来看，造成检察机关与法院不同认识的原因在于王某某是否是受委托管理、经营国有财产人员。我们下面结合该案对这一论题以及挪用公款主体的相关问题进行探讨。
（一）判定国家工作人员的一般侦查理论及本案的分析
认定国家工作人员一般采用“身份论”即查明犯罪嫌疑人的主体身份，这是最为直接的思维模式。因为挪用公款罪其构成要件中犯罪主体必须是特殊主体——国家工作人员，故侦查人员多以身份为导向进行侦查，而身份之认定又是以所属单位性质为侦查的突破口。众所周知，司法实践中对单位性质的认定多采用“一刀切”的方式，即到工商管理部门查阅该单位所登记的性质，若为国有性质则认定为国家工作人员[1]。这种理论基础和侦查方式，具有明显的时代特征，表现为计划经济体制下要么为国有公司、企业[2]，要么为私有公司、企业，其分水岭十分明显。但是随着经济体制改革，对国有公司、企业的认定不再那么简单，其原因有：一是新旧体制处于更替阶段，一些公司、企业管理较为混乱。例如大量“挂靠”现象存在，名为民营企业，实为事业单位的下属单位[3]。二是投资主体多元化和规范法人治理结构的利益主体的出现[4]，最为典型的是国有股份公司，也是现在国企重组和改革的主要方向，此种情况将给刑法理论带来新的研究课题。
本案中，王某某任职太平洋保险公司顺义支公司经理，而太平洋保险公司顺义支公司系为国有股份公司，侦查人员依此认定王某某具有国家工作人员身份。但该案庭审和法院最终判决却认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司的人员，实属非国家工作人员，主要依据北京分公司曾与王某某签订一份聘用无固定期劳动合同，因此认定王某某是一种受委托行为，从而否认了侦查机关的认定结论。
（二）对劳动合同定位之分析
目前国有企业顺应时代呼唤，纷纷进行转制和改革，其中一项很重要的内容是在企业与职工之间采取“双向选择”的合同聘用机制，并在全国各大企业中得到普遍推广和应用。该项制度最大特点是打破国有企业原有的身份观念，通过劳动合同的方式来激活职工的工作积极性，应该说对企业的自身发展具有重要的现实意义。
尽管合同制打破了身份观念，但是有合同关系的存在是否就否认其身份关系，不尽其然。依据《刑法》第93条第2款之规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。由此表明，合同制仅仅打破国企职工的身份思想防止产生惰性，而并非否定其实质国家工作人员身份，因为即便与国企签订劳动合同，但只要在国企中“从事公务”则同样可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定为国家工作人员。
本案中，被告人王某某虽与太平洋保险公司北京分公司之间签订劳动合同，但是王某某所从事的工作系属国有公司公务行为，可以直接援引《刑法》第93条第2款的规定，认定被告人王某某具有国家工作人员的身份。
（三）“委托”认定中存在的问题
我们认为，劳动者在企业内部的不同分支机构工作的，很多情况下都是用人单位的调动，其工作最终都是为同一个企业服务的[5]，具有委派之性质。现在许多企业多以聘用合同的委托来掩盖其委派之意即名为委托实为委派，无形中为犯罪嫌疑人实施挪用公款提供了抗辩的理由。鉴于这种关系的复杂性，我们建议凡采用聘用合同进行委托的，应遵循事先公示解除了受托人已有的人事关系，然后再进行聘用的程序，而不是如本案被告人王某某在受聘于太平洋保险公司顺义支公司经理期间其人事关系仍然由北京分公司统一管理，而等案发后却拿着聘用合同来否认。所以，我们采用堵口的方法，来解决侦查角度与公司实际管理之间的冲突，从而排除人事关系（户口、档案）与劳动合同之间相互矛盾的证明力[6]。
其实，本案只要能够证实被告人王某某是从事公务行为以及所任职的太平洋保险公司顺义支公司为国有企业，就可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定其为国家工作人员，则完全可以排除《批复》的适用。
（四）关于《批复》之评析
1、现行刑法规定挪用公款罪其犯罪主体是特殊主体即国家工作人员（不包括共同犯罪情形）。而《批复》中规定受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，明确指出其主体为非国家工作人员，勿庸质疑应按挪用资金罪论处。
2、刑法中挪用公款所侵害的直接客体国有财产的使用权和国家工作人员的廉洁性，经体系化分析可排除委托国家工作人员管理、经营国有财产之义，因为如果委托国家工作人员管理、经营国有财产，一旦行为人实施挪用行为，可直接援引刑法第384条挪用公款规定进行定罪量刑，故不存在委托国家工作人员的问题。
因此，我们认为《批复》将受委托人员界定为“非国家工作人员”，实属画蛇添足，且容易产生误解。
（五）贪污罪主体与挪用公款罪主体应当一致
根据现行刑法规定，挪用公款罪与贪污罪的主体是有区别的，即挪用公款罪的主体限于国家工作人员，而贪污罪的主体除国家工作人员以外，还包括《刑法》第382条第2款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员[7]。修订后刑法之所以对贪污罪和挪用公款罪主体范围作出不同规定，并非立法疏忽，或出于立法技术考虑，而是立法者有意作出区别性规定。首先，《刑法》第384条规定的挪用公款罪主体为纯正国家工作人员和不纯正国家工作人员（准国家工作人员）；其次，《刑法》第382条第2款规定的受委托人员显然既非严格意义上的国家工作人员，也不是“准国家工作人员”，否则，本条款的规定就纯属重复和多余；第三，受国有单位委托管理、经营国有资产的人员作为贪污罪主体被确定下来，是出于严惩贪污犯罪，更为广泛地保护国有财产的目的[8]。
我们认为，在理解法律条文时切忌机械化。根据现行刑法规定，的确挪用公款罪与贪污罪的主体在字面上有区别，但是并不意味着两者本质上是不一致的，其理由为：
第一，《刑法》第382条第3款对贪污罪之共犯作出明确规定，而《刑法》第385、388条并没有规定受贿罪的共犯。能否依此否认受贿罪之共犯呢？显然不成立。我们认为刑法总则是刑法分则扩张事由[9]，为分则提供一些普遍性的规定。所以，尽管受贿罪未对共同犯罪作出规定，但我们可以依据刑法总则中关于共同犯罪基本原理认定受贿罪的共犯。相反，如果《刑法》第382条并未对贪污罪共犯作出明确规定，仍然可以依据共同犯罪原理加以认定，而《刑法》第382条之所以添加第3款目的是为提请司法工作人员注意。
第二，贪污罪和挪用公款罪所侵害的法益主要区别为：贪污罪侵害的法益乃国有财产的所有权，而挪用公款罪所侵害的法益是国有财产的使用权。至于另外还侵害了国家工作人员的廉洁性这一法益是共同的。据此可知，两者所侵害的对象均为国有财产，而所有权与使用权之别主要体现在作案手段和主观意志的不同，与犯罪主体身份没有关系。而恰恰“廉洁性”决定了贪污罪和挪用公款罪之主体须为国家工作人员这一特殊规定。
第三，《刑法》第382条第2款中规定：“受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”基于刑法理论界对“公务行为”与“劳务行为”之别：从事经营、管理等工作的一般认定为公务行为，而从事生产、运输等工作的一般认定为劳务行为[10]。那么《刑法》第382条第2款所规定的主体符合《刑法》第93条第2款之规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。
第四，贪污罪的主观恶性的确大于挪用公款罪，但若以此来说明贪污罪的主体应比挪用公款罪的主体更为广泛，进而体现对国有财产的保护，只能是臆断。司法实践表明，挪用公款一般涉案数额比较大，并且挪用后至判决前仍未归还或仍未完全归还的也比较多，其从客观上看，与贪污占有致使国有财产流失没有本质区别。所以，不管是国有财产的所有权还是使用权应同等加以保护，而不是人为地另设炉灶。
（六）国有企业、公司的认定
国有企业、公司的认定将成为职务犯罪司法实践的焦点和难点，因为实践表明挪用公款罪主要集中在国有公司、企业。另外，更为关键的是经济发展给刑法学尤其是经济案件带来巨大冲击，其中表现最为突出的是国有公司、企业绝大多数将改制为多元投资主体的混合所有制公司，由于其国有性质难以认定，因而，其“从事公务行为”的人员能否成为挪用公款罪的主体也存在较大的分歧：第一种观点认为，在混合所有制单位中，只要国有股份占相对控股，就应视该公司为国有公司，其中“从事公务行为”的人员便可作为挪用公款罪的主体；第二种观点认为，在混合所有制公司中，只有在国有股份占绝对控股的情形下（占50％股份 + 1股以上），其单位才能视为国有公司，而其中“从事公务行为”的人员才有可能成为挪用公款罪的主体[11]；第三种观点认为，只有国有独资企业、公司中“从事公务行为”的人员才可作为挪用公款罪的主体。
我们认为，这不是单纯的刑法学问题，其中严格解释、合理解释等并不能够对此自圆其说。其实更为主要的是社会政策和刑事政策问题，经济的发展需要不同的社会、法律政策与其配套而行，才能保证经济稳固向前发展，因此在经济发展的不同阶段，其对国有公司、企业认定的理念也是不同的：（Ⅰ）计划经济以及社会主义市场经济初期阶段，公司、企业可分为国有、集体、私营三部分，其形式简单、标准明显，因而在这一时期对国有公司、企业的认定基本上不存在问题。（Ⅱ）经济一体化和全球化的初始阶段，公司、企业纷纷进行改制、重组以便向现代企业模式靠拢，其公司、企业内部结构和运作发生很大变化，表现为国有的民营化、集体的民营化趋势，那么这一时期认定国有公司、企业就要结合当前的经济发展的实际状况、水平以及改制后公司的实际运作模式等因素全面、综合进行评价。（Ⅲ）基本完成经济改革的过渡阶段，公司、企业基本实现国有资本与外来资本以及私有资本的有机融合，并且实现法人治理结构模式，到那时国有公司、企业的认定就应严格界定为国有独资公司。
结合本案，被告人王某某所在的太平洋保险公司顺义支公司系属国有股份公司，而就目前经济发展的理论和现实来看，国有股份公司的企业模式仍处于一种完善和探索阶段，并且多数还是以国有性质为主导，其运作方式也主要还是以前模式（行政色彩较为浓厚）。鉴于此种情况，我们认为，将太平洋保险公司顺义支公司认定为国有性质的公司、企业是完全可以接受的，至于五年或者十年后能不能认定值得探讨。所以，应采取一种动态的方式来认定，才能适应动态的经济发展。

注释：
[1] 全国人大常委会1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中将挪用公款罪的主体表述为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员”
[2] 在当时那种经济结构体制下，国有公司、企业所占比例相当大，而私营公司、企业仍处于一种抑制状态。所以，相较之下那时的经济案件更多、也更好办理。
[3] 表现为该公司、企业在工商管理部门登记、注册是某民营企业的分公司，但是实际出资、人员安排以及经营核算都是直接隶属于事业单位，只是年度交纳挂靠费。
[4] 参阅《江泽民“5.31”重要讲话学习读本》中共中央党校出版社2002年版，第109页
[5] 参见黄宁 著《劳动合同若干实践问题研究》载于《广西政法管理干部学院学报》 2002年第4期，p82
[6] 人事关系则证实其具有国家工作人员的身份资格，而劳动合同则证实不具有国家工作人员之身份，只是作为社会人员接受国有公司、企业之聘用和委托。证明的方向是相反的，如果无法排除其合理怀疑，则本着有利于被告人的基本原则，应认定为一种委托关系，本案法院判决就是如此。现在，我们就要将合同证明完全明确化，实质上是堵住相反证明的关口，让委托的企业将受委托人的人事关系先予以解除，后在用合同加以聘用，这样人事关系可以证实其身份，并具有说服力。
[7] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 页
[8] 参见北京市海淀区人民检察院 刘中发 著《受委托经营、管理国有财产的人员能否构成挪用公款罪的主体》。
[9] 引自陈兴良语：“行为人实行分则构成要件之行为，才是实行行为，将共犯排除在正犯之外。如果没有刑法总则关于共犯之规定，不可按照分则的构成要件之行为进行处罚，正是因为总则为共犯提供刑罚依据，才使得可以对共犯进行刑罚处罚。所以总则是刑法扩张事由”。（摘自“共同犯罪”课堂讲稿）
[10] 参阅赵秉志、肖中华 著《贪污罪中“从事公务”的含义》载于“正义园”网站。
[11] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 页
国家安全监管总局　国家煤矿安监局


国家安全监管总局 国家煤矿安监局关于认真贯彻执行《煤矿领导带班下井及安全监督检查规定》的通知

安监总煤行〔2010〕167号


各产煤省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团煤炭行业管理、煤矿安全监管部门，各省级煤矿安全监察机构，司法部直属煤矿管理局，有关中央企业：

为深入贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号，以下简称《通知》）精神，国家安全监管总局、国家煤矿安监局制定并发布了《煤矿领导带班下井及安全监督检查规定》(国家安全监管总局令第33号，以下简称《规定》)，自2010年10月7日起施行。为切实做好《规定》的贯彻执行，现就有关事项通知如下：

一、充分认识出台《规定》的重要意义，进一步强化煤矿生产过程管理的领导责任

出台《规定》是落实国务院《通知》精神，建立健全煤矿领导带班下井制度的具体措施，是强化煤矿生产过程管理领导责任的有效手段，是夯实安全生产基层基础、提升安全管理水平的有力举措。煤矿领导是煤矿安全生产管理的组织实施者，是落实各项安全管理措施的直接领导者。强调煤矿主要负责人和领导班子成员轮流带班下井，经常深入井下，了解掌握井下实际情况和生产现场动态，及时发现和处置事故隐患，是强化安全生产过程管理领导责任的必然要求。各地区、各有关部门和煤矿企业要充分认识《规定》对于加强煤矿安全生产工作、促进现场管理、有效防范和遏制重特大事故的重大意义，进一步发扬求真务实、真抓实干的工作作风，经常深入煤矿生产一线了解实情、排查险情、增进感情，确保《规定》提出的各项要求不折不扣地贯彻执行，努力推动全国煤矿安全生产形势持续稳定好转。

二、加大学习宣传力度，准确把握《规定》的基本内容和具体要求，切实增强贯彻执行《规定》的主动性

《规定》将煤矿领导带班下井制度纳入国家安全生产重要法规规章，使这项制度具有强制性。《规定》对煤矿领导带班下井的职责和监督事项等基本问题作出了科学回答，对带班下井及安全监督检查的对象范围、目标任务、责任划分及考核奖惩等均作了明确要求，具有很强的针对性和可操作性。《规定》更加突出了制度建设，明确了煤矿领导干部带班下井考核制度、备案制度、交接班制度、档案管理制度以及主要内容；更加突出了监督检查，明确了监督检查的重点内容、方式方法、时间频次等，并积极鼓励社会和舆论监督；更加突出了责任追究，明确了制度不落实时的经济和行政处罚，并依法进行责任追究。各地区、各有关部门和煤矿企业要认真组织学习，各单位主要负责同志和班子成员要率先学习好、贯彻好《规定》的基本内容和具体要求，增强贯彻执行《规定》的自觉性；要通过互联网、报纸、电视、广播等多种途径，加大宣贯力度，注重宣传效果，将《规定》的各项要求传达贯彻到各地区、各有关部门和所有煤矿企业及职工，切实增强贯彻执行《规定》的主动性。

三、制定相关配套制度，创新机制，严格考核，确保《规定》各项要求执行到位

煤矿企业是落实煤矿领导带班下井制度的责任主体，《规定》的执行关键在企业。一是煤矿企业集团要抓紧制定贯彻《规定》的管理办法，明确责任、强化考核、严格奖惩，使这项制度得到科学运行和有效执行。同时，包括中央企业在内的煤矿企业集团总部主要负责人、分管负责人和部门负责人等领导干部要坚持深入煤矿井下一线，及时了解掌握煤矿安全生产情况，尽快解决安全生产过程中的实际问题。二是各煤矿要抓紧研究制定落实《规定》的具体办法，进一步明确煤矿领导带班下井的具体内容和要求，细化责任、落实考核、兑现奖惩。尤其是小煤矿要迅速落实和执行主要负责人和矿领导班子成员带班下井制度，切实解决目前小煤矿安全基础薄弱、现场管理混乱、以包代管等突出问题。

地方各级煤炭行业管理部门是落实煤矿领导带班下井制度的主管部门，要抓紧会同煤矿安全监管部门制定落实《规定》的监督检查办法，把煤矿领导带班下井制度的建立和执行情况作为日常监督检查的一项重要内容。一是把握重点，解决国有煤矿企业领导干部带班下井没有完全做到与工人“同时下井，同时升井”的突出问题。二是找准难点，按照《规定》要求抓紧研究提出辖区内小煤矿落实矿级领导带班下井制度的具体管理办法和相关要求，确保《规定》在辖区内小煤矿中的有效落实。三是抓住关键，建立健全各类煤矿领导带班下井监督管理与考核考评机制，将煤矿领导带班下井情况作为安全生产业绩考核的重要内容，严格考核奖惩，确保《规定》各项要求执行到位。

四、加强监督检查，严格责任追究，切实提高《规定》的执行力

地方各级煤矿安全监管部门要加强对煤矿企业落实和执行《规定》情况的日常监督检查，每季度至少对辖区内煤矿领导带班下井制度执行情况进行一次监督检查，及时发现和纠正违反《规定》的行为，坚决防止弄虚作假，依法严厉查处以“矿长助理”、“带班矿长”等名义替代矿级领导带班下井的违规行为。驻各地煤矿安全监察机构要切实强化安全监察执法，把督促企业严格执行领导干部带班下井制度作为履行煤矿安全国家监察的一项重要任务，纳入监察执法的重要内容和年度监察计划，每年至少进行两次专项监察或者重点监察，凡发现未按规定建立健全领导带班下井制度的煤矿，给予警告，并依法对煤矿及其主要负责人给予规定上限的经济处罚；煤矿企业未制定和执行矿级领导轮流带班下井制度的，要责令改正，领导班子成员未按规定带班下井的，按擅离职守处理，视情节给予警告直至撤职的行政处分；发生事故而没有领导现场带班的，要依法从重追究煤矿企业主要负责人的责任。

地方各级煤炭行业管理、煤矿安全监管部门和驻地煤矿安全监察机构要建立举报制度，公开举报电话、信箱或者电子邮箱，受理有关举报并认真调查核实；经查证属实的，必须依法从重处罚，切实维护《规定》的权威性，确保《规定》的各项要求得到有效执行。

请各产煤省（市、区）及新疆生产建设兵团煤炭行业管理部门结合实际，抓紧研究制定《规定》实施细则，并与2010年10月底报国家煤矿安监局。国务院安委会办公室将于10月中下旬，组织对贯彻执行《规定》情况进行督查。

联系人及电话：王素锋、肖同社，010-64464017,64464294

电子信箱:hgs@chinasafety.gov.cn

国家安全生产监督管理总局

国家煤矿安全监察局

二○一○年十月九日