西部大开发走向行政法治的思考
张 军
[摘 要]：依法行政是现代法治的基本要求。用法治的观点来透视依法行政是西部大开发的有效途径。在我国西部大开发中，必须坚持法治原则、法律至上原则、正当程序原则、公开救济原则。符合法治的理念必须在西部大开发中坚持公正、行政效率优先。行政控权因其法治的本质特点成为依法行政的根本内容。
[关键词]依法行政 行政控权 行政效率
[作者简介] 张军（1969- ） 湖北省武汉市人 男 汉族 华南师范大学南海学院（校区）法政系讲师 硕士 E-mail whuzjun@tom.com.
在世纪之交，党和政府作出了实施西部大开发，加快中西地区发展的战略决策，西部大开发为当代法律发展及其研究提出了新的问题，也注入了新的活力。依法行政是依法治国的关键，但依法行政本身却不等同于法治。由于对法治的理解不同，依法行政的表现形式往往多种多样，如何在西部大开发中，实施行政法治，这对于我国依法行政理论和实践有着重要意义。
一、行政法治的内涵
我国依法行政的概念产生于80年代末，形成于九十年代。但从近几年依法行政的实践看，依法行政在不少沿海发达地区流于形式，更不用说西部，依法行政最重要法治精神、法律理性，程序正义以及保障公民权利等等，在不少地区和部门还未受到重视，为了进一步推进依法行政，必须在西部开发中，充分关注依法行政的法治内涵的实现。
第一，法律至上原则。在依法行政中，法律至上原则主要包括以下一些内容：1.法律是依法行政的最高规范。如美国依法行政的具体表述是“法律最高原则”，在德国则称为“法治政府”。在这原则下，依法行政的行政依据是法律，没有法律授权就不能行政。任何行政行为都是法律授权的行为。一切行政行为都必须服从法律，否则无效。2.依法行政规则。政府的依法行为必须有法律依据。在法律没有规定时，行政机关无权像公民那样自由地活动。例如，没有处罚法，行政主体就没有处罚权力。这在各法治国家都是一项普遍的规则。3.合法性规则。行政行为的范围和内容必须由法律设定。法律对行政的授权不仅应具有质的特点，而且应当有量的规定。依法行政不仅不能超越质的规定，而且不能逾越量的范围。有法律依据可以做出行政行为，但有权作出行政行为并不等于可以为所欲为。4.保证实施原则，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。行政机关的职责是执行和实施法律，对于行政机关来说，不仅有消极的义务遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律的实施。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果不制定有效的条例来维护秩序，就是违反法律。
第二，正当程序原则。程序是实体的保障。没有正当程序的规范，行政法治要求的法律至上就难以实现。因此，行政法治对法律至上的要求必然要通过正当程序来实现。行政程序应当由法律来设定，其效力与其它法律相同。任何行政行为都必须有法定程序。只有严格按照法定程序进行的行政行为才具有效力。非依正当程序的行政行为应当视为非法。依法行政在一定意义上就是依程序行政。法律的至上性必须通过合理的程序来实现，没有正当的程序，法律的至上性根据难以实现。法律的正当程序是实体法的延伸。在法治条件下，基本权利原则属于实体上的原则，基本权利原则被正当地实施，这就是正当法律程序。正当程序原则在法治国家极受重视，而且在实践中有进一步扩大的趋势。正如美国法官弗兰德利所说：“我们看到过去五年中程序上的正当程序的扩大，比在美国宪法批准以来的整个时期都来得大。”
第三，公平救济原则。依法行政意味着行政相对人能够及时有效地通过法律渠道纠正行政侵权行为，也就是必须存在公平有效的行政救济。公平救济不仅有范围要求，而且有结果要求。以范围而言，行政救济不应当存在死角。比如，目前我国西部行政诉讼中不受理职称评审方面的纠纷就很不合理，也是教授贬值得不到遏制的原因之一。其根源一是因为相关的法规欠缺，二是因为法官不是专家，但在实践中并不是无法解决。事实上，各校都颁布有相当细的规定。法院在受理此类案件的时候，在不违反法律的前提下可以参照适用，而后者可以由法院请相关专家评审，最后由法院判决。为此建议我国在西部大开发中，行政诉讼法对此进行修改。法院应当能够受理职称评审案件。以结果而言，国家赔偿是最主要的公平救济的制度。在相当长的历史阶段上，国家赔偿是被否定的。1873年，法国权限争议法庭在布朗戈案作的判决中，在法律没有作出规定时，明确承认了国家赔偿责任。此后，国家赔偿被正式确立。我国1954年宪法就提出了国家赔偿，1995年正式实施。但从实施的现状看，仍有待进一步完善。有的公司受到行政机关的不法拘禁长达几年，但出来后的赔偿往往是象征性的 。这与依法行政的人民利益原则不相一致。
二、行政控权：依法治国在西部大开发中的深化
我国依法行政的提法是在“依法治国，建设社会主义法治国家”的大背景下产生的。如果说依法治国的实质是依法治权 ，那么，在西部大开发中体现依法治国实质要求的依法行政，必然以行政控权作为其本质内容，这是我国依法行政的本质特点。
一般意义上的行政控权系指英美法系国家的行政程序控制理论，即强调行政法是程序法。但是，从实践看，行政控权不仅局限于程序。在这方面，大陆法系国家的公共权力论、公务论等恰好是一个补充。也就是说英美法系和大陆法系的行政法理论基础虽然形式不同，但在本质上具有一致性。这是因为英美法系和大陆法系行政法理念的理论基础具有共同性，即都建立在人民主权和权力制衡理论的基础上。为了保障人民主权，必须对权力的行使实行监督的制约。18世纪的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠系统地论述过分权和制衡的思想。孟德斯鸠指出：为了防止权力滥用，保障自由，就必须对权力进行制约，而对权力制约的最好方法，就是“用权力约束权力”。 此后，人民主权和权力制衡的原则就成为资产阶级宪法和法治的一般原则，无论是英美法系、大陆法系，其行政法的理论基础都源于此。
此外，从法治的实质内容看，英美法系和大陆法系国家面临的问题都有共同性，即如何防止国家权力不被滥用？从现代国家看，国家权力最普遍的形式是行政权。因此，法治国防大学家防止国家权力不被滥用的首要考虑就是能够对行政权实施有效控制。当然，行政行为还涉及到行政效率、社会公共福利的目标等，但与行政控权相比，它们无疑是具有从属性。在任何一个法治国家，行政效率最终都取决于行政控权的效能。我们不否认，在特定的条件下，某些腐败行为可能会提高效率，如某些贿赂可以加快办事速度，但这是以整个行政效能的降低为代价的。从整体上提高一个国家的行政效能，最有效的办法就是加大行政控权的力度和广度，而不是容忍甚至鼓励腐败。二战以后，当代法治国家普遍以行政立法作为主导，一大批制约和控制行政权力的法律相继出台，甚至连行政官员的道德行为也纳入了法治的轨道，有效地防止了行政权的滥用，规范了行政行为。
从法治国家的历程看，虽然所运用的观念不同，但依法行政本质上都是通过控权实现的。依法行政的历史事实证明了行政控权的作用不可替代。1215年英国大宪章，作为资产阶级宪政的开端，其实质正是控权。此后，行政控权的思想和实践在西方法治国家不断发展，并日益完备。无论是英美法系国家还是大陆法系国家都是如此。在大陆法系国家法国，著名宪法学这有狄骥就说过：“法学上一个最重要的原则，是国家也须受法律的限制。” 这种控权的思想，早在法国大革命以后颁布的人权宣言就有了明确的表达：“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认可，注意其用途，决定税额、税率、客体、征收方式和时期。”“社会有权要求机关公务人员报告其工作 ”。同样是大陆法系的德国，行政控权被表述为行政监督，正如德国斯佩耶尔大学法学教授赖纳•皮查斯所说：“法律在国家的统治中占有中心地位。它限制国家的统治，确定国家的职能并将它控制于法律监督之下。这点尤其适用于行政行为，它同样受制于法律。 ”英美法系国家更是如此。美国作为典型的三权分立国家，行政控权其实是权力制衡的一种特殊形式。在这种形式下，为了保障社会公共权利，即使是总统行为也受到了严格制约。
除了上述法治作用以外，行政控权在我国西部法治建设中还有其独特的意义。行政控权是我国西部反腐败斗争的迫切需要。尽管我国近年加大了反腐败的力度，但是腐败现象仍在蔓延。从制度上说，就在于我国反腐败的控权机制还没有健全。我们在1997年就开始提依法治权的法治思想，但如何治权和治官，实践中还有较大的距离。实践证明，腐败滋生的最根本的原因和最本质的表现形式是权力的滥用，而克服腐败最有效的方式之一就是行政控权。
行政控权的优越性是现代法治本质特点。在理论上，行政控权不过是权力制约原则在行政法领域的推广。正像治权是法治的本质一样，行政法如不具备良好的行政控权功能，行政法的其它功能必将受到影响，甚至完全不能实现。比如，行政法的服务功能，强调行政主体具有为人民服务的义务，这当然是对的。但法制意义上的服务不应只是一种道德要求，也应是一种法定责任。也就是说，当行政主体违背为人民服务的义务的时候，他将受到追究或为此承担相应的责任。因此，服务功能只有在行政控权的条件下，才有全面实施的可能。行政法的控权功能体现了现代法治的本质精神，是行政法治的内在要求。现代民主宪政和法治国家的本质精神和最主要的功能，就是控制公共权力，防止权力滥用，保障公民权利和经济的自由发展。十五大以后，我国理论界进一步明确，依法治国的实质就是依法治官或依法治权。在这方面，行政法的控权功能是任何法律所无法比拟的。
诚然，行政控权在法治发达国家受重视的程度有所不同。正像有些学者所指出的，行政控权在有些法治国家已成为历史。在西部大开发，行政控权是一种十分迫切的现实。正如马克思所说的：“没有一个民族能够一个跟斗翻越它的历史发展的各个必要阶段。 ”
三、实现西部大开发，走向行政法治的具体步骤
（一）完善西部法律体系是依法行政的基础
实现依法行政首先要求建立完整，严密、和谐、优质的法律体系，从而把西部政治、经济、文化纳入法制的轨道。一是立法必须从实际出发，从少数民族聚居较多地区出发，中央应授权西部省、市人大享有更大的立法权，地方立法也应该具有前瞻性和法律科学性。二是加强立法的开放性和民主性，特别是在当前中国已加入WTO，我国西部立法必须与WTO法律框架接轨，既要根据地方实际制定行政执法的规范，又要在引进外资或进行商务活动中按国际公约、国际惯例行使行政权。在当前全球经济一体化形势下，我国行政立法要大胆借鉴外国有益的立法经验和立法成果，维护西部人民根本利益和长远利益。
（二）提高行政执法效率，廉洁公正执法是实现西部大开发的关键
如果说，有法可依是实现依法行政的前提的话，那么有法必依，执法必严，违法必究则是行政执法的关键。十五大文件指出：“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任和评议考核制。 ”从而把依法行政与保障人权紧密结合起来。行政执法在国家各种权力中是最活跃、最经常、最普遍、最直接运用权力与公民、法人和其它组织有着最密切关系，因此最容易发生侵权问题。以前，行政机关责任意识淡薄。在西部开发中，行政权力必须服从于法律的预设，法律的行政权力处地支配和控制地位，行政机关应积极，主动发挥管理功能，服务功能并适当运用自由裁置权，在西部开发中，树立行政机关的新形象至关重要。英国学者说，政府是一个感染力极强的，以身示教的教师，不论教好教坏，它总在以自己楷模行为教育整个民族。
（三）提高公务人员素质，提高西部公民法律意识，是实现西部大开发一项系统工程
从人治走向法治的制度创新过程，正是建设法律权威和法律信仰的过程。公务员是依法行政的主体，是代表国家的形象，执法的好坏将影响到整个西部开发的成功与否。守法、护法又是一个公民最基本的义务。只有全民法律意识增加了，行政执法才有广泛的基础。孟德斯鸠说过“要接受最好的法律，人民的思想准备是必要的 ”。当前，西部大开发中，培养公民学法、守法、护法精神和正确的权利义务观念十分重要。虽然西部是一个多民族地区，人民文化素质不高，普法教育也就显得更为重要。对于广大西部公务人员来说，学习法律知识是重要的，但更重要是树立法律权威观念和权力服从法律观念。畏法者最快活，尊法者最顺心，只有在法律范围内活动才能获得最大自由。
总而言之，行政机关在西部大开发中，应积极能动地发挥其管理功能，服务功能，并适度运用自由裁量权，提高行政效率。在我国西部大开发中，必须坚持法治原则、法律至上原则、正当程序原则、公民救济原则。在西部大开发中建立依法行政的法律体系，强化依法行政观念，为实现依法治国起引导、桥梁作用。
参考文献：
1、 黄曙主编《政府法制工作的理论和实践》，新华出版社1980年版。
2、 《中德行政法现状》，社会科学文献出版社1998年版。
3、 弗•梅林著《马克思传》，人民出版社1965年版。
4、 孟德斯鸠《论法的精神》上册，张雁译，商务印书馆1982年版。
5、 [英]詹中斯《法与宪法》，三联出版社1997年版。
6、 [美]伯•施瓦茨：《美国行政法的最新发展》，载《法学详丛》1983年版。
遵义市生活饮用水水源环境保护管理办法
贵州省遵义市人民政府
遵义市生活饮用水水源环境保护管理办法
遵义市人民政府
2003-3-12
第一章 总 则
第一条 为保护和改善生活饮用水水源生态环境，防治饮用水水源污染，保障群众健康，根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等有关法律、法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内集中式供水的生活饮用水地表水源和地下水源（以下简称饮用水水源）的生态环境保护和污染防治。
第三条 饮用水水源保护区按不同的水质标准和保护要求分为一级保护区和二级保护区，必要时可增设准保护区。饮用水水源保护区划定后，向社会公布。
第四条 饮用水水源环境保护管理实行全面规划，统一管理，分工负责，以防为主，防治结合，以保证饮用水安全卫生为重点，以维护生态环境良性循环为目标，坚持饮用水水源保护与开发并重的原则，实现社会、环境、经济效益的统一。
第五条 在饮用水水源保护区域内的任何单位和个人必须遵守本办法的规定，切实开展水污染防治工作，保护和改善水质。
第六条 任何单位和个人对污染和破坏饮用水水源的行为，均有控告、检举的权利，并有保护饮用水水源环境的义务。对保护饮用水水源有显著成绩的单位和个人，由各级人民政府给予表彰、奖励。
第二章 饮用水水源的保护
第七条 各县（市）的生活饮用水地表水源保护区由县（市）人民政府提出划定方案，报市人民政府批准；生活饮用水地下水源保护区由县（市）人民政府划定。中心城区生活饮用水水源保护区，由市环境保护部门会同市水利、国土资源、卫生、城市管理等部门提出划定方案，报市人民政府批准。跨县（市）的生活饮用水水源保护区由相关县（市）人民政府协商提出划定方案，报市人民政府批准；协商不成的，由市环境保护部门会同市水利、国土资源、卫生、城市管理等部门提出划定方案，报市人民政府批准。
第八条 已划定的饮用水水源保护区应设立界碑或界桩。禁止任何单位和个人破坏或擅自改变界碑和界桩。
第九条 生活饮用水地表水源一级保护区内的水质适用国家《地表水环境质量标准》Ⅱ类标准；二级保护区内的水质适用国家《地表水环境质量标准》Ⅲ类标准；准保护区内的水质标准应能满足二级保护区内水质规定的标准。
第十条 在生活饮用水地表水源准保护区内必须遵守下列规定：
（一）禁止倾倒、堆放、填埋工业固体废弃物、城市垃圾、粪便及其他废弃物；
（二）禁止向水域排放或者倾倒油类、酸液、碱液、剧毒废液等；
（三）禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒有污染物的车辆和容器；
（四）禁止毁林开荒、破坏山体、植被和非更新性砍伐水源林、护岸林等破坏水环境生态平衡的行为；
（五）禁止使用剧毒和高残留农药。禁止使用炸药、毒品捕杀鱼类。
第十一条 在生活饮用水地表水源二级保护区内除执行第十条规定外，还必须遵守下列规定：
（一）改建项目必须削减污染物排放量，污染物排放必须达到国家或地方规定的标准，并控制在总量指标以内；
（二）生活集中区必须采取污水综合处理措施，生活污水必须经处理后达标排放；
（三）禁止设立装卸垃圾、粪便、油类和有毒有害物品的码头。
第十二条 在生活饮用水地表水源一级保护区内除执行第十条、第十一条规定外，还必须遵守下列规定：
（一）禁止新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；
（二）禁止设置排污口，已设置的排污口必须按规定限期搬迁或者拆除；
（三）禁止从事网箱养殖、船游、游泳、洗涤、捕鱼及其他污染水体的活动；
（四）禁止堆置和存放工业废渣、城市垃圾、粪便和其他废弃物；
（五）禁止设置油库。
第十三条 生活饮用水地下水源保护区的水质，适用国家《地下水质标准》Ⅱ类标准。
第十四条 在生活饮用水地下水源准保护区内必须遵守以下规定：
（一）禁止利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞等排放污水和其他有害废弃物；
（二）禁止利用透水层孔隙、裂隙、溶洞及废弃矿坑贮存石油、天然气、放射性物质、有毒有害化工原料、农药等；
（三）实行人工回灌地下水时不得污染地下水水源。
第十五条 在生活饮用水地下水源二级保护区内除执行第十四条规定外，还必须遵守下列规定：
（一）对于潜水含水层地下水源地，禁止建设化工、电镀、皮革、造纸、制浆、冶炼、放射性、印染、染料、炼焦、炼油及其他有严重污染的企业，已建成的要限期治理、转产或搬迁；禁止设置工业废渣、城市垃圾、粪便和易溶、有毒有害废物堆放场和转运站，已有的要限期搬迁；禁止利用未经净化处理的污水进行农灌，已有的污灌农田要限期改用清水灌溉；化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的堆放所，必须有防雨、防渗措施。
（二）对于承压含水层地下水源地，禁止承压水和潜水的混合开采，并采取潜水的止水措施。
第十六条 在生活饮用水地下水源一级保护区内除执行第十四条、第十五条规定外，还必须遵守下列规定：
（一）禁止新建、扩建与取水设施无关的建设项目；
（二）禁止建设油库、建立墓地等。
第十七条 生活饮用水水源保护区内已有的污染源，各级人民政府及相关部门应制定治理规划，分步实施。
第十八条 因发生事故或者其他突发性事件造成饮用水水源污染的排污单位应立即切断污染源，采取有效措施消除污染。事故单位及个人必须立即报告所在地环境保护、城市管理、卫生、水利等部门，并由环境保护部门根据当地人民政府的要求组织有关部门对事故依法进行调查处理，必要时报当地人民政府批准后采取强制性措施以减少损失。
第十九条 环境保护部门和其他监督管理部门有权对饮用水水源保护区范围内可能排污的单位进行现场检查，被检查单位必须如实反映情况，提供必要的资料。检查机关有责任为被检查的单位保守技术秘密和业务秘密。
第三章 管理职责
第二十条 环境保护部门是饮用水水源水污染防治的监督管理部门，其主要职责是：
（一）贯彻实施饮用水水源污染防治有关法律、法规、规章，组织协调有关部门做好饮用水水源保护区的水污染防治工作；
（二)负责组织宣传和监督实施饮用水水源环境保护和污染防治规划和计划；
（三)负责对饮用水水源保护区内的水质监控；
（四)负责水污染物排放总量控制和排污许可证发放；
（五)负责饮用水水源保护区内污染事故的查处；
（六)负责污染源监督管理。
第二十一条 规划、建设、水利、卫生、城市管理、林业绿化、农业、国土资源、公安等部门依据各自职责，配合做好饮用水水源保护的监督管理工作。
（一）规划、建设部门负责按水环境功能区的要求对饮用水水源保护区内开发建设项目的规划和管理。
（二）水利部门负责饮用水水源保护区内的水土保护工作，在确保饮用水功能的前提下合理开发利用水资源，防治水土流失。
（三）城市管理部门负责定期向环境保护部门通报饮用水水源保护区水质状况和动态监管情况，提出污染控制及保护饮用水水源的意见和建议；负责对饮用水水源保护区内粪便、垃圾无害化处理，并采取有效措施，防止对饮用水水源的污染。
（四）卫生部门负责按生活饮用水水质卫生标准对生活饮用水的水质实施监督管理。
（五）林业绿化部门负责制定饮用水水源保护区内林地的生态环境建设规划和划定水源涵养林保护区，并监督实施。
（六）农业部门负责提出控制农药、化肥、禽畜粪便对饮用水水源污染的措施，并负责监督实施。
（七）国土资源部门负责饮用水水源保护区范围内矿产开发的监督管理。
（八）公安部门负责饮用水水源保护区内的治安管理工作，维护饮用水水源保护区的公共安全。
第四章 罚 则
第二十二条 违反本办法第八条规定，擅自破坏饮用水水源保护区设定的界碑、界桩的，由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
第二十三条 排污单位故意不正常使用水污染处理设施，或者未经环境保护部门批准，擅自拆除、闲置水污染物处理设施、排放污染物超过规定标准的，由环境保护部门责令恢复正常使用或者限期重新安装使用，可以并处10万元以下罚款。
第二十四条 违反本办法规定，贮存、堆放、弃置、倾倒、排放污染物、废弃物的，由环境保护部门依据《中华人民共和国水污染防治法实施细则》给予处罚。
第二十五条 违反本办法规定，在饮用水水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的，由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令停业或者关闭。
第二十六条 违反本办法规定，建设无水污染防治措施的小型企业，严重污染水环境的，由所在地市、县人民政府或者上级人民政府责令关闭。
第二十七条 造成水体严重污染的企事业单位，经限期治理，未能如期完成治理任务的，除按国家规定征收两倍以上超标排污费外，环境保护部门可以根据所造成的危害和损失处以20万元以下的罚款，或者由所在地的市、县人民政府按照权限责令停业或者关闭。
第二十八条 违反本办法规定造成水污染事故的，由事故发生地县级以上人民政府环境保护部门对造成水污染事故的企事业单位按照直接经济损失的20%计算罚款，但最高不得超过20万元；对造成重大经济损失的，按照直接损失的30%计算罚款，但最高不得超过100万元。
第二十九条 违反本办法规定，排污单位拒绝环境保护部门现场检查或被检查时弄虚作假的，由环境保护部门给予警告或者处1万元以下的罚款。
第三十条 违反本办法规定，在生活饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上人民政府责令限期拆除、恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，予以强行拆除、恢复原状，并处5万元以上10万元以下的罚款。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第三十二条 环境保护部门及其他监督管理部门工作人员，在防治饮用水水源污染工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十三条 本办法由遵义市人民政府法制办公室负责解释。
第三十四条 本办法自公布之日起施行。