中国刑事法中的“可以”考究
张庆旭
[摘要]：刑事法律规范的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，其最大意义在于实现刑事法的安全与公正之价值。然而，中国刑事法典中，使用了大量的、带有两可倾向含义的“可以”，使得法律中的“可以”之行为就有了“可以为”和“可以不为”的两种选择，这就为如何正确理解和依照刑事法进行司法实践带来了一定的难度。本文从“可以”的逻辑内涵入手，考察了我国刑法以及刑诉法中“可以” 存在的问题。
[关 键 词]： 可以； 可以不； 不确定
法典是一个民族理性文化成熟的标志，是法学家们把法律当作可计算的数学来研究所追求的结果，是人类建造的另一座“巴别塔”。然而，法典也可能像理性、科学一样，被当作控制一切，并想进行更多控制的魔杖[1]。通过对我国刑事法典条文中的“可以”一词的考察，似乎也可以看到这一点。
一、“可以”——刑法与刑事诉讼法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判断的表达模式有以下几种：必须、应当、有权、允许、可以；与之相反的否定模式是：严禁（禁止）、不能、无权、不允许、可以不。对于“应当”等词义表示的规范模式的理解与应用不会出现差异。而对于“可以” （仅是代表一种可能性[2]，具有“可以”和“可以不”双重含义）表示的规范模式的理解与应用就不同了，因为“可以”的词义中也包含着“可以不”的含义，其虽然对“可以”所限制的行为有明显的当“为”之倾向， 但如果“不为”也并不违法，就是说，“可以”的词义是模棱两可的。从法律逻辑的角度来讲，“可以”的行为之方向是不确定的，这就使刑事裁判机关的权力或权利的自由度加大，同时，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人无法根据刑事法典来推定自己行为的必然结果，如刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着“可以”的大门随时都有可能关闭。尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种“可以” 的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词“可以”的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的逻辑内涵
为了更好地认识“可以”，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合P来表示，用A表示“必须”、用B表示“应当”、用C表示“有权”、用D表示“允许”、用E表示“可以”、用a表示“必须”的补集“必须不——严禁（禁止）”、用b表示“应当” 的补集“应当不——不能”、 用c表示“有权” 的补集“无权”、 用d表示“允许” 的补集“不允许”、 用e表示“可以” 的补集“可以不”。则：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e
= V + W + X + Y + Z
在法律规范的模式集合P中有五个子集：V、W、X、Y、Z，判断集合V、W、X、Y的内涵一般来说是十分容易的，因为，A与a 、 B与 b 、C与c 、D与d 之间的界限是很明显的；而对于集合Z的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的“可以”是一个模糊词，它同时还含有它的否定面“可以不”的意思，即E与e之间有一个共同的交集部分（用F来表示，下图阴影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范围内既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。因此，“可以”在具体操作时有以下三种可能。
对一个“可以”的行为S：
1、肯定倾向，即“可为……”，用G表示；
2、否定倾向，即“可不为……”，用g表示；
3、中性（无）倾向，既“可为……”，也“可不为……”，相当于上图的阴影部分，用F表示。
G
E
F
则：S
g
e
F
也就是说，当“可以”规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性。当然，我们知道，讨论集合E的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。否则，在司法实践中极易使“可以”与“可以不”混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。
通过上文的分析我们可以看出：E与其补集e虽然都有共同的F，但，E与e的本质区别还是很明显的，关键在于E中有G，e中有g，也就是说，集合E的指示倾向于“可为”，鼓励去“为”，以“为” 为正常，“不为”为例外； e的行为指示则倾向于“可不为”，视“不为”为正常，“为”为例外。
三、刑法中的“可以”存在的问题及修改建议
刑法中有53处使用了模糊判断词“可以”，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40%，共涉及法律条文36条（本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条），具体存在的问题如下：
（一）、前后逻辑矛盾
1、第十七条第三款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。
该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即“在必要的时候”，但与之相对应的后果却是或然的，即“也可以”，也就意味着“在必要的时候”， “也可以不由政府收容教养”，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。在本款中，既已假设为“必要的时候”，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。实际上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式（第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”），不知为何在第十七条却出现了错误。
据此，建议把第十七条第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三条第二款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。”
本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。
因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”
3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。
所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”
（二）、“可以”与“应当”混淆
1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。
江苏省志愿服务条例
江苏省人大常委会
江苏省志愿服务条例
江苏省第十届人民代表大会常务委员会
公 告
第130号
《江苏省志愿服务条例》已由江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年3月30日通过，现予公布，自2007年5月1日起施行。
2007年3月30日
江苏省志愿服务条例
（2007年3月30日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为了倡导志愿服务精神，促进志愿服务事业发展，规范志愿服务活动，保障志愿者、志愿服务组织和志愿服务对象的合法权益，根据有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内的志愿服务组织、志愿者从事志愿服务活动适用本条例。法律、法规另有规定的，从其规定。
本条例所称志愿服务是指不以营利为目的，经志愿服务组织安排，由志愿者实施的自愿帮助他人和服务社会的公益行为。
本条例所称志愿服务组织是指依法登记，从事志愿服务的非营利性社会组织。
本条例所称志愿者是指在志愿服务组织登记，不以获得报酬为目的，以自身知识、技能、体能等，自愿帮助他人和服务社会的个人。
第三条 省、设区的市和县（市、区）志愿服务工作协调机构负责规划、协调、指导本行政区域内的志愿服务工作。同级共青团组织具体承担志愿服务工作协调机构的日常工作。
组成志愿服务工作协调机构的部门和单位应当对各自分工范围内的志愿服务工作进行指导。
第四条 地方各级人民政府应当将志愿服务纳入社会发展规划，支持和促进志愿服务事业发展。
国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织应当鼓励和支持志愿服务活动。
学校、家庭和社会应当培养青少年志愿服务意识,鼓励和支持青少年参加力所能及的志愿服务活动。
第五条 全社会应当尊重志愿服务组织和志愿者的劳动。
提倡具备志愿服务条件的公民积极参加志愿服务活动。
第二章 志愿服务组织
第六条 省、设区的市和县（市、区）志愿者协会应当依据国务院《社会团体登记管理条例》，在县级以上人民政府民政部门依法登记成立。
志愿者协会根据需要可以设立分支机构。
志愿者协会履行下列职责：
（一）制定志愿服务的各项制度；
（二）制定本行政区域内志愿服务计划，发布志愿服务信息；
（三）指导、协调志愿服务组织的活动；
（四）维护志愿服务组织和志愿者的合法权益；
（五）表彰和奖励志愿服务组织和志愿者；
（六）开展志愿服务的宣传和对外交流合作；
（七）志愿者协会章程规定的其他职责。
第七条 有条件的企事业单位和社区、街道（乡镇）以及其他组织，根据需要可以成立志愿服务组织，在县级以上人民政府民政部门依法登记，并可以加入志愿者协会成为其团体会员。
志愿服务组织按照其章程开展志愿服务活动，并履行下列职责：
（一）负责志愿者的招募、登记、培训、考核；
（二）组织实施志愿服务项目；
（三）为志愿者提供必要的帮助，维护其合法权益；
（四）志愿服务组织章程规定的其他职责。
第八条 志愿服务组织招募志愿者，应当以适当方式公告志愿服务项目和志愿者的条件、数量、服务内容等。
第九条 志愿服务组织应当建立志愿者注册制度，鼓励志愿者注册长期参加志愿服务。
志愿服务组织应当向注册志愿者颁发志愿者证。志愿者证的具体式样和管理办法由省志愿者协会统一规定。
第十条 志愿服务组织应当建立志愿者志愿服务时间累计和绩效评价制度，以完成志愿服务的时间累计和绩效作为证明志愿服务和考核、表彰志愿者的依据。
志愿者参加志愿服务总时数累计达四百小时以上的，可以凭志愿服务证明向县（市、区）志愿者协会申请核发志愿服务荣誉卡。
第三章 志愿 者
第十一条 志愿者应当具有相应的民事行为能力。
限制民事行为能力人可以参加与其年龄、身心状况相适应的志愿服务活动，但应当征得其监护人的同意。
第十二条 志愿者享有下列权利：
（一）参加志愿服务组织的志愿服务活动；
（二）接受与志愿服务有关的知识和技能培训；
（三）对志愿服务组织的工作进行监督，提出建议、批评和意见；
（四）获得所参加志愿服务活动的相关信息；
（五）获得参加志愿服务活动所必要的物质、安全保障；
（六）自身有志愿服务需求时优先获得志愿服务；
（七）退出志愿服务组织；
（八）法律、法规以及志愿服务组织章程规定的其他权利。
第十三条 志愿者应当履行下列义务：
（一）遵守志愿服务组织的章程和其他管理制度；
（二）履行志愿服务承诺，参加志愿服务组织安排的志愿服务工作；
（三）不损害志愿服务对象的合法权益，保守志愿服务对象的隐私和秘密；
（四）不得向志愿服务对象收取或者变相收取报酬；
（五）维护志愿服务组织和志愿者的形象，不以志愿者身份从事营利性或者违背社会公德的活动；
（六）法律、法规以及志愿服务组织章程规定的其他义务。
第四章 志愿服务
第十四条 志愿服务的范围主要包括扶贫济困、扶弱助残、帮老助幼、支教助学、抢险救灾、环境保护、科技传播、医疗卫生、治安防范、社区服务、大型社会公益活动等社会公益服务。
志愿服务组织应当通过适当方式向社会公开志愿服务的具体范围和项目。
第十五条 志愿服务组织、志愿者和志愿服务对象之间是自愿、平等的关系。
任何单位和个人不得强行指派志愿服务组织提供服务，不得利用志愿服务组织或者志愿者的名义、标识进行营利性活动或者非法活动。
第十六条 需要志愿服务的单位和个人可以向志愿服务组织提出申请，并告知需要志愿服务事项的完整信息和潜在风险。
志愿服务组织应当对志愿服务申请进行审查，及时予以答复。不能提供志愿服务的，应当予以说明。
志愿服务组织可以与接受志愿服务的单位和个人签订书面协议，明确双方的权利、义务以及解决争议的方法。
第十七条 大型社会公益活动志愿服务由活动举办者与有关志愿服务组织签订专项志愿服务协议。
承担大型社会公益活动志愿服务的志愿服务组织根据需要，可以联合其他志愿服务组织共同开展志愿服务。
大型社会公益活动志愿者的招募，可以通过组织招募或者社会公开招募方式进行。
第十八条 社区志愿服务组织根据实际情况，确定社区服务项目，制定服务计划，招募志愿者。
社区志愿服务组织可以与社区内的志愿服务对象签订长期志愿服务协议，安排志愿者提供长期服务。
第十九条 志愿服务组织开展志愿服务活动时，应当依照法律、法规以及志愿服务组织章程的规定，不得从事营利性活动。
第二十条 志愿者在从事志愿服务时应当佩戴志愿者标识。
志愿者完成志愿服务后，志愿服务组织应当如实为志愿者提供参加志愿服务的证明。
志愿服务证明格式，由省志愿者协会统一制定。
第五章 支持和保障
第二十一条 地方各级人民政府应当为志愿服务工作协调机构的日常工作提供必要的经费保障。
第二十二条 志愿服务组织和志愿服务活动的经费包括下列来源：
（一）政府财政支持；
（二）社会捐赠；
（三）志愿服务对象的资助；
（四）其他合法收入。
志愿服务经费应当专款用于志愿服务事项，任何单位和个人不得侵占、私分、挪用。
志愿服务经费的管理和使用，应当接受志愿服务工作协调机构、有关部门、捐赠者、资助者以及志愿者的监督。
第二十三条 鼓励自然人、法人和其他组织对志愿服务组织和志愿服务活动进行捐赠、资助。捐赠人和资助人按照国家法律法规和税收政策享受相关优惠。
志愿服务组织接受捐赠、资助，应当符合志愿服务组织的宗旨，根据与捐赠人、资助人约定的合法方式使用。
第二十四条 大型社会公益活动的举办者应当根据实际情况，为志愿者提供开展志愿服务所必需的专项服务培训和必要的物质、安全保障。
大型社会公益活动的举办者应当为提供志愿服务的志愿者购买相应的人身意外伤害保险。
第二十五条 地方各级人民政府应当对成绩突出的志愿服务组织和志愿者进行表彰和奖励。
地方各级人民政府及有关部门应当对支持志愿服务工作有突出贡献的组织和个人进行表彰和奖励。
第二十六条 鼓励有关单位在招收公务员、招工、招生时，在同等条件下优先录用、录取优秀志愿者。
第二十七条 教育部门、学校和有关社会团体应当将培养青少年志愿服务意识纳入思想品德教育范围。鼓励和支持大学和中学学生利用课余时间参加志愿服务活动。
第二十八条 新闻媒体应当无偿开展志愿服务的公益性宣传。
第六章 法律责任
第二十九条 志愿者在志愿服务中，因过错给志愿服务对象造成损失的，由志愿服务组织依法承担民事责任。志愿服务组织承担民事责任后，可以向有故意或者重大过失的志愿者追偿。
第三十条 在志愿服务中，志愿服务组织和志愿服务对象因自身过错给志愿者造成损害的，应当依法承担法律责任。
在志愿服务中，志愿者因其他原因受到损害的，志愿服务组织可以协助其依法获得适当补偿。
第三十一条 违反本条例规定，利用志愿服务组织或者志愿者的名义、标识进行营利性活动的，志愿服务组织和志愿者有权要求有关部门予以制止，并依法追究其法律责任。
第三十二条 侵占、私分、挪用志愿服务经费的，依法追究法律责任。
第七章 附 则
第三十三条 志愿服务组织安排志愿者到省外、境外从事志愿服务工作，参照本条例执行。
第三十四条 本省国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织开展无偿为社会和他人提供服务与帮助的活动，以及未在志愿服务组织登记的个人从事无偿为社会和他人提供服务与帮助的活动，参照本条例执行。
第三十五条 本条例自2007年5月1日起施行。