担保人追偿权实现的条件/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 04:54:40   浏览:9240   来源:法律资料网
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担保人追偿权实现的条件

刘亮


  担保人追偿权是指担保人代主债务人向债权人履行债务或承担担保责任后,在其承担的担保责任的范围内,享有要求主债务人予以赔偿的权利。根据我国担保法的规定,担保人享有追偿权。担保人在行使追偿权时,应当具备以下几个方面的条件:
  1、担保人已经承担了担保责任
  这是担保人行使追偿权的前提条件。由于担保人承担了担保责任,使主债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭。由此产生了在担保人与主债务人之间的一种新的债权债务关系,在担保人代为履行债务之前,担保人是否会实际承担担保责任尚处于一种不确定的状态,在主债务人与担保人之间不存在债权债务关系,因此在其尚未实际承担担保责任之前,不具有向主债务人追偿的权利。关于主债务人与担保人之间的这种债权债务关系有人认为应当属于无因管理之债的范畴,笔者认为这种依担保法规定,并依担保合同而产生的债仅债务关系应当属于合同之债,因为这种债权债务关系的产生,是基于双方签订的担保合同,虽然这个合同订立时并不存在,但是担保人代为履行债务后,这种债务就成为现实之债。
  依据担保法第三十二条的规定,保证人可以预先行使追偿权,这是保证人尚未履行保证责任而享有追偿权的一个例外,保证人预先行使追偿权应当具备以下几个条件:第一、人民法院已受理了债务人破产案件。人民法院受理破产案件,标志着破产程序的开始,这是保证人预先行使追偿权的一个先决条件;第二、债权人未申报债权,按照企业破产的有关法律规定,债权人向人民法院申报债权是有时间限制的,已知债权人在收到人民法院书面通知后一个月内应申报债权,未知债权人应在公告发出之日起三个月内申报,逾期不申报的,将被视为放弃债权。但债权人有保证人的,债权人可以不向人民法院申报债权,而向保证人要求承担保证责任。在此情况下,债权人未向人民法院申报债权的,就将丧失参与对破产财产的分配来实现自己债权的机会,这必将会加重保证人的保证风险,在债权人未申报债权,不参与破产财产分配的情况下,准予保证人预先行使追偿权也是对保证人利益的一种保护;第三、保证人尚未实际承担保证责任,若保证人已实际承担了保证责任,就可以依法向主债务人行使追偿权,而不预先行使追偿权;第四、保证人应当申报保证债权。在人民法院受理破产案件后,债权人未申报债权时,保证人如不申报保证债权,将视为放弃了保证债权。在司法实践中,保证人行使预先追偿权还有些困惑,由于人民法院受理破产案件后,在法定的债权申报期限届满之前,债权人是否申报债权以及何时申报债权,尚处在不确定的状态,如果保证人申报了债权之后,债权人也向人民法院申报了债权就会出现两个主体申报同一权利的现象,建议此种情况下规定债权人放弃申报债权的,应以明示的方式表示,而现实情况下保证人申报后,债权人也申报债权的,保证人必须退回申报,不参与破产分配程序,但对债权人参与破产分配所得到清偿部分可免除保证责任。
  2、担保人行使追偿权不能超过诉讼时效期间
  担保人行使追偿权的诉讼时效期间适用民法通则两年诉讼时效期间的规定,诉讼时效期间应当自担保人承担责任完毕之日的次日起开始计算,该期间同样适用民法通则中关于诉讼时效期间中止、中断的规定。担保人行使追偿权超过诉讼时效期间的,人民法院应当驳回其请求。
  3、担保人承担担保责任须主观上没有过错
  担保人对债权人享有主债务人的抗辩权,担保人应当以主债务人所有的抗辩对抗债权人的清偿要求,若担保人怠于行使主债务人的抗辩权,而对债权人承担担保责任时,不得对主债务人行使追偿权。



北安市人民法院 刘亮
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如何利用商标扩大其他知识产权的保护力度

王瑜


一、注册商标受保护的力度大于其他知识产权

知识产权在我国分别由不同的部分主管,其中商标由工商局管,专利由知识产权局(专利局)管,软件著作权有版权管理机构管。每个部门的处罚力度是不一样的,侵犯专利了,专利局如果需要查处,专利局的执法人员要侵权者配合很难,如果软件被侵权了,版权局要查处的话,恐怕连侵权人的门都进不去,更不要说查封证据了,所以版权局往往需要和其他部门联合执法。如果是商标侵权了,那可就不一样,工商局的来查处,没有人敢不配合,工商局说要财务资料,如果侵权人不提供,工商局可以自己打开柜子来看,甚至叫搬家公司将所有的财务资料搬到工商局去。所以在实际操作中,在我国知识产权受保护的力度其实并不一样,很明显由于商标主管部门是强势的。专利局和版权局在县一级并没有机构,侵权现在已经转移到县城,对于发生在县或者是镇里的专利以及著作权侵权,专利局和版权局是鞭长莫及,工商局就不一样了,是每个县必设机构,甚至在乡镇一级都有其派出机构,查处起来可以深入到乡村。所以商标侵权在实务中更容易受到行政查处,商标受保护的力度自然也比其他知识产权大。

二、利用注册商标打击图书盗版

现在畅销书,都非常容易被盗版,盗版的手法很简单,就是将书通过扫描方式复制一遍,盗版书由于只需要承担印刷费用(大概占到书价的10%),成本非常的低,所以盗版书的售价可以很低,盗版书的质量不一定会差,有了便宜的,当然没有人买正版的,正版的贵。出版社是最大的受害者,但是出版社却很难打击,很大的原因是版权局的行政执法力度不够。出版社对于盗版行为非常疼恨,却是无能为力,出版社一般只能眼睁睁看着盗版书冲击自己的正版书。对此,本人为出版社出了主意——出版社申请商标,最好就是将出版社的全称注册为商标,并且在其出版的每本书上都使用该商标,盗版者盗版时将不可避免地同时要侵犯出版社的商标权。侵犯商标权那可归工商局管,如果出版社向工商局举报,那么工商局很容易去查。

三、利用注册商标打击软件盗版

在我国通用软件的盗版率是比较高的,软件被盗版查处更难。软件一般由著作权管理部门来打击侵权行为。由于软件被复制的成本奇低,盗版软件对正版软件的冲击力更大。大家都使用微软件的OFFICE,WINDOWS,可能大家都没有注意到,微软的商标嵌入到每个界面。如果盗版了微软的这两个软件,不仅仅侵犯微软的著作权,还同时侵犯了微软的商标权,那么微软还可以要求工商局来查处。对于软件公司本人也曾经提供过相类似的建议,建议该公司申请商标,并且将商标使用在每个界面中,如果自己的软件被盗版,那么就可以去找工商局,让工商局进行查处,那么软件被保护的力度无疑将大为增加。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:lawyerwy@263.net,
个人网站:http://www.rjls.cn。



国防科工委、发展改革委、国资委关于推进军工企业股份制改造的指导意见

国防科学技术工业委员会 国家发展改革委等


国防科工委、发展改革委、国资委关于推进军工企业股份制改造的指导意见

科工法[2007]546号


各省、自治区、直辖市国防科工委(办)、发展改革委、经贸委(经委)、中小企业局(厅、办)、国资委,证监会,总装备部,各军工集团公司,国防科工委委管各单位:

  为贯彻落实党的十六大、十六届三中、四中、五中和六中全会精神,落实《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发[2005]3号)要求,积极探索在改革开放和社会主义市场经济条件下国防科技工业发展的新路子,深化军工企业改革,加快体制机制创新,进一步增强军工企业活力,促进国防科技工业全面、协调和可持续发展,经国务院同意,现就军工企业股份制改造工作提出如下意见。

  一、充分认识军工企业股份制改造的重大意义

  (一)推进军工企业股份制改造是当前和今后一段时期一项十分重要和紧迫的任务。近年来,在国家政策支持和引导下,军工企业改革不断深化,取得了一定成效。但由于多种原因,军工行业整体改革步伐缓慢,多数企业产权结构单一、机制不活、效益不高等长期存在的问题没有根本解决,这不仅严重制约了国防科技工业的持续、健康发展,而且难以适应中国特色军事变革的需要。随着企业改革的深化,军工行业壁垒逐渐被打破,许多具有技术和经济实力的非军工企业,包括民营企业、外资企业以及混合所有制企业积极参与武器装备的科研生产活动,军工企业面临越来越激烈的市场竞争。因此,必须通过体制机制创新,增强企业自主发展能力和市场竞争能力。加快推进军工企业股份制改造,既是适应社会主义市场经济发展的客观需要,也是解决影响军工企业改革发展深层次矛盾和问题的有效措施。

  (二)军工企业股份制改造已具备了相应的条件。随着社会主义市场经济体制的不断完善,国有企业改革进一步深化,为军工企业股份制改造创造了良好的外部环境。与此同时,按照建立“小核心、大协作、寓军于民”新体系的要求,国防科技工业调整改革不断深化,也为推进军工企业股份制改造创造了条件。目前除少数关系国家战略安全和涉及国家核心机密的重点军工企业外,多数军工企业承担的是军民两用产品或一般军用配套产品生产任务,改变了单一生产军品的状况。军工企业既是武器装备科研生产的骨干力量,又是国民经济建设的生力军,具有公益性和经营性双重属性,也应适应市场经济的发展要求。按照党的十六届三中全会关于使股份制成为公有制主要实现形式的要求,在保证国有经济控制力的前提下,符合条件的军工企业完全可以实行规范的股份制改造,为国防科技工业发展提供新动力。

  (三)推进军工企业股份制改造是国防科技工业领域的一场深刻变革,意义重大。一是有利于打破行业、军民及所有制界限,拓宽融资渠道,充分利用社会各方面科技和经济力量进行国防建设,提升国防科技工业的整体能力和水平,促进国防科技工业寓军于民新体制和竞争、评价、监督、激励机制的建立。二是有利于军工企业建立规范的法人治理结构,转换经营机制,增强军工企业内在活力和自主发展能力,成为真正的市场主体。三是有利于军工企业国有资本合理流动和重组,实现资源优化配置和军工国有资产保值增值。要进一步解放思想,转变观念,与时俱进,充分认识军工企业深化改革的重要性和紧迫性,积极创造条件推进军工企业实施股份制改造。

  二、推进军工企业股份制改造的指导思想、目标和基本原则

  (四)军工企业股份制改造的指导思想是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实党的十六大、十六届三中、四中、五中和六中全会精神,牢固树立科学发展观,坚持军民结合、寓军于民的方针,以完善公司法人治理结构、转换经营机制和提高经济效益为重点,积极稳妥和规范有序地推进军工企业股份制改造,建立适应社会主义市场经济和武器装备建设要求的新体制新机制,切实提高国防科技工业自主发展能力和整体素质,更好地满足国防建设和国民经济发展需要。

  (五)军工企业股份制改造的主要目标是:力争用几年的时间,使符合条件的军工企业基本完成股份制改造,实现投资主体多元化,推动军工企业建立现代企业制度和现代产权制度,形成规范的法人治理结构,打造管理高效、机制灵活、决策科学的新型军工企业,建立起有效的激励机制和风险制约机制,使其成为真正的市场主体。

  (六)军工企业股份制改造的基本原则是:坚持正确处理改革、发展和稳定的关系,改革方案要同武器装备发展和国民经济发展需要相适应;坚持分类指导,循序渐进,稳步推进股份制改造,确保国家对武器装备科研生产能力的控制力;坚持严格审批、规范操作、有效监控,保证军工设备设施的安全、完整和有效;坚持保护各类投资主体的合法权利和维护职工的合法权益,防止军工国有资产流失和职工利益受到损害。

  三、分类推进军工企业股份制改造

  (七)军工企业关系国家安全,必须严格界定股份制改造的范围和程度,科学区分企业类型,统筹规划,选择试点,精心组织,分步实施。

  (八)对从事战略武器装备生产、关系国家战略安全和涉及国家核心机密的少数核心重点保军企业,应继续保持国有独资,在禁止其核心保军资产和技术进入股份制企业的前提下,允许对其通用设备设施和辅业资产进行重组改制。

  (九)对从事关键武器装备总体设计、总装集成以及关键分系统、特殊配套件生产的重点保军企业在保持国家绝对控股的前提下可以实施股份制改造。鼓励境内资本(指内资资本)参与企业股份制改造,允许企业在行业内部或跨行业实施以市场为主导的重组、联合或者兼并,允许企业非核心资产在改制过程中租赁、转让或拍卖。

  (十)除上述两类企业外,对从事重要武器装备生产的其他重点保军企业,根据承制武器装备的重要程度,可实行国有绝对控股、相对控股、参股等多种形式的股份制改造,鼓励引入境内资本和有条件地允许外资参与企业股份制改造,鼓励符合条件的企业通过资本市场进行融资。

  (十一)鼓励和支持以民为主,从事军民两用产品、一般武器装备及配套产品生产的军工企业引入各类社会资本实施股份制改造,具备条件的军工企业可以在国内外资本市场上融资。

  (十二)国有独资的军工企业要按照《公司法》的要求,逐步建立董事会制度,规范公司的组织和行为。鼓励军工集团公司之间交叉持股,经批准允许其主营业务资产整体重组改制。

  四、加强对军工企业股份制改造的监督管理

  (十三)各有关部门要充分认识军工企业股份制改造的必要性、复杂性和艰巨性,以高度的政治责任感和历史使命感,转变观念,扎实工作,切实加强对军工企业股份制改造工作的组织领导和监督管理,确保军工企业股份制改造工作规范有序推进。

  (十四)军工企业实施股份制改造,报国资委、国防科工委批准后,依照《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定的法定程序实施。国防科工委会同总装备部和国家有关部门综合考虑武器装备战略影响大小、系统集成强弱和国防专用程度高低等因素,制定军工企业核心保军资产和技术指导目录,实施目录管理,并根据发展需要进行动态调整。

  (十五)军工企业实施股份制改造,要严格遵守国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》(国办发[2003]96号)等国家有关规范国有企业改制工作的规定。

  (十六)军工企业实施股份制改造,应严格执行国家保密法律法规。企业要建立严格的保密议事规则,涉密董事、监事、股东在保密期限内必须承担保密义务,签订保密协议;要强化保密意识,落实保密责任,加强对涉密事项和涉密人员管理,严禁发生泄密事件。规范军工企业的信息披露,境内上市公司披露信息中涉及军品秘密的,可持国防科工委保密部门出具的证明,向证券交易所提出信息披露豁免申请。为军工企业股份制改造或上市提供服务的中介机构,必须符合国家有关保密要求的规定。

  (十七)在非常情况下,国家可依据《宪法》、《国防法》和国家有关法律法规,对武器装备科研生产、装备采购、战时动员以及承担武器装备科研生产改制企业等实行特别管制,确保武器装备科研生产任务的完成和国家安全。

  五、加强相关政策法规和制度建设

  (十八)加强政策的引导作用,鼓励和支持符合条件的军工企业实施股份制改造。国家为实施股份制改造的军工企业在军品市场准入、承担军品任务、投资、军工设备设施管理、税收和土地使用等方面创造良好的政策和法规环境。

  (十九)建立和完善武器装备科研生产准入和退出制度。修改限制非国有资本进入武器装备科研生产领域的政策法规,扩大武器装备科研生产许可证发放范围,鼓励社会资本参与武器装备科研生产。根据国家有关武器装备科研生产许可证管理的规定,对股份制改造后符合条件的军品生产企业,国家将继续发放武器装备科研生产许可证,并对获得许可证的企业实行动态管理。

  (二十)改革和完善国防科技工业投资体制。国家营造有利于各类投资主体参与军品科研生产公平、有序竞争的市场环境,促进生产要素的合理流动,优化投资结构,推进投资主体多元化。同时充分发挥国家投资的引导性作用和市场配置资源的基础性作用。国家对实施股份制改造的军工企业,继续给予军品科研生产必要的投资支持。

  (二十一)加强军工设备设施管理。严格贯彻执行国家有关国防资产、军工设备设施管理的法律法规,规范股份制改造过程中军工设备设施使用、处置行为,保证军工设备设施的安全、完整和有效,确保武器装备科研生产能力不受损害,为武器装备科研生产提供重要基础保障。

  (二十二)改革完善军品税收政策,为不同所有制企业从事武器装备科研生产创造公平竞争环境。实施股份制改造后的军工企业,符合有关规定的,国家将继续给予军品科研生产税收优惠政策。

国防科工委

发展改革委

国资委

二○○七年五月十七日