商品房认购协议的效力认定/孟庆林

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 12:57:50   浏览:9571   来源:法律资料网
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[案情]

某市房地产公司拥有该市经济开发区北路商品房住宅小区项目,未取得商品房预售许可证。房地产公司于2011年2月向社会发出认购商品房广告。同年3月2日,李某(乙方)与房地产公司(甲方)签订了认购协议书,约定:“乙方认购甲方开发区北路住宅小区8号楼2单元16层02号楼房一套,建筑面积170平方米,单价每平方米11888元,总价202.096万元;乙方选择以认购金方式支付甲方606288元,并在协议签订当日一次付清;甲方具备签订《商品房买卖合同》条件时向乙方通知,乙方在收到通知15日内,到甲方接待中心签订《商品房买卖合同》,如乙方逾期未签订《商品房买卖合同》,本协议自然解除,甲方有权另行出售房屋,乙方交纳的认购金不予退还。”协议签订当日,李某向房地产公司交纳了626288元的认购金。

2011年10月,李某要求与房地产公司解除认购协议书,退还认购金及利息,被房地产公司拒绝。李某遂向法院提起诉讼,要求判定双方签订的认购协议书无效并返还认购金及利息。

[分歧]

案件审理中,对认购协议书的性质与效力有不同认识:第一种意见认为,认购协议书是双方当事人经过充分、自愿、协商的结果,房地产公司在销售手续不全的情况下,以认购房屋形式签订协议书并不违背法律,李某毁约行为不应予以支持。第二种意见认为,认购协议书名为商品房认购,实为商品房买卖,违反了法律、法规的强制性规定,应属无效合同。

[评析]

笔者同意第二种意见。

一、认购协议书实为商品房买卖合同

1.认购协议书包含了商品房买卖的主要内容。认购协议书从形式上看是一个预约,其约定的是将来签订的商品房买卖合同才是本约。预约当事人所负的是诚信协商义务,本约当事人所负的是给付义务。预约合同分为未包含主要条款的预约和包含主要条款的预约,其中包含主要条款的预约可转化为本约或者应当视为本约。就买卖合同而言,是否具备主要条款就是看是否具备了标的物及其价格条款。具备了主要条款的预约,应视为买卖合同而不是预约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条规定:“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为买卖合同。”该规定对商品房买卖合同主要内容的界定,应当理解为具备了该条所规定的商品房买卖合同的标的物及价格条款即为主要内容,而不能机械地理解为必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项全部条款(当事人名称或者姓名、住所,商品房基本状况,商品房销售方式,商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间,交付使用的条件及时间,装饰设备标准承诺,供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任,公共配套建筑的产权归属,面积差异的处理方式,办理产权登记的有关事宜,解决争议的办法,违约责任,双方约定的其他事项)或者必须达到十三项一半以上的多数条款才能达到买卖合同主要内容的标准。本案的认购协议书对双方当事人的名称、姓名、住所、房屋的基本状况、房价的确定方式及总价款等实质性条款均作了明确的约定,因此,该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容。

2.房地产公司已按约定收取了购房款。认购协议书约定李某选择认购金方式支付房地产公司606288元,并在协议签订当日一次付清,这里的认购金应为购房款,而不是定金。首先,定金作为法定担保方式,需要在合同中明确约定。认购协议书中约定的认购金并没有明确为定金。其次,定金担保是双务的,即支付了定金的一方不履行合同无权要求返还本金,收受定金一方不履行合同应当双倍返还定金。认购协议仅约定李某逾期不签《商品房买卖合同》,房地产公司有权解除协议,并对认购金不予返还。但该协议并没有对房地产公司违约返还认购金作出约定。再次,定金的数额不能过大。依据担保法第十一条的规定,定金不得超过合同标的20%。而认购协议书约定的认购金已高于总房价的30%。因此,本案李某支付的认购金不是作为担保的定金,而是李某交纳的部分购房款,而且其数额已高于总房价款的30%。目前我国银行购房按揭贷款的首付额度是总房价的30%,本案李某支付的认购金正好符合按揭贷款购房商业模式中首付开发商价款的数额。因此,李某向房地产公司支付的认购金实际是向其支付全部的首付款。显然,李某依据认购协议书的约定履行了商品房买卖合同房屋价款的给付义务,房地产公司收取了首付房屋价款,并出具了收据。因此,符合出卖人已按照约定收取购房款的条件。

因此,根据《解释》第五条的规定,本案认购协议书应当认定为商品房买卖合同。

二、认购协议书为无效合同

城市房地产法第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条均规定,房地产开发企业销售商品房,应当办理预售登记,取得商品房预售许可证。《商品房销售管理办法》第二十二条规定,不符合商品房销售条件的,不得向买房人收取任何预订款性质的费用。根据合同法第五十二条规定,违反法律、法规强制性规定的合同无效。本案房地产公司在没有取得商品房预售许可证的情况下以内部认购书的形式公开向社会不特定的人员销售商品房,其行为违反了法律的强制性规定。《解释》第五条的规定正是为了确保前述法律、法规的执行,将以认购、订购、预购等合法形式掩盖非法买卖商品房目的的行为定性为商品房买卖合同。并在第二条明确规定:出卖人未取得商品房许可证明与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但在起诉前取得商品房许可证明的,可以认定有效。

总之,双方当事人订立的认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容,且出卖人依据约定收取了购房款,符合《解释》第五条的规定,应认定为商品房买卖合同。在原告李某起诉时,房地产公司并未获取商品房预售许可证,因此,应认定认购协议书为无效合同。

(作者单位:陕西省高级人民法院)
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批转市蔬菜局关于《〈南京市城郊蔬菜基地管理条例〉实施细则》的通知

江苏省南京市人民政府


批转市蔬菜局关于《〈南京市城郊蔬菜基地管理条例〉实施细则》的通知
南京市人民政府



第一条 为加强蔬菜生产用地的管理,保证城郊蔬菜基地的稳定,根据《南京市城郊蔬菜基地管理条例》第十七条的规定,制定本实施细则。
第二条 本细则适用于本市城郊依据城市规划控制管理的商品蔬菜地。
第三条 各级人民政府必须十分珍惜和合理利用城郊蔬菜基地。蔬菜基地范围内的土地,任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让。
第四条 市土地管理部门负责全市蔬菜基地的统一管理工作。市、区蔬菜主管部门、规划部门和其他有关部门,应按照各自的职责,做好蔬菜基地的规划、管理、使用和保护工作。
第五条 蔬菜基地的远、近郊成片菜地应划分为禁止征用区、严格控制征用区和控制征用区三类。
三类区的划定、调整以及控制的范围、内容、年限等具体规定,由市蔬菜主管部门会同市规划、土地管理部门制定,报市人民政府批准后执行。
第六条 从事商品蔬菜生产的乡、村、队(组),不得将菜地荒废,不得擅自改种其他非蔬菜作物或开挖鱼塘。确因耕种条件差,需改种其他非蔬菜作物或开挖鱼塘的,须报市土地管理部门和蔬菜主管部门审批,并到土地管理部门办理使用变更手续。
经批准改种或开挖鱼塘的,原菜地上的喷灌、大棚等生产设施,应完好地搬迁到其他菜地上使用,不得废弃。
第七条 国家建设征用菜地,建设单位须持建设项目有关批准文件向市土地管理部门申请并取得用地指标,经市规划部门征求市蔬菜主管部门意见,选址定点,核发建设用地规划许可证后,再按规定向市土地管理部门办理申请用地的有关手续。
每年国家建设征用菜地的面积,不得超过省、市下达的菜地征用年度控制指标。
第八条 经批准征用菜地,用地单位应按规定缴纳新菜地开发建设基金。
第九条 征用菜地的批准文件下达前,未经土地管理部门同意,用地单位不得擅自同被征地乡、村或村民就土地补偿、劳力安置等事项签订协议。因擅自签订协议造成蔬菜生产减产、减收的,由用地单位负责赔偿。
第十条 被征土地上的乡(镇)、村企业用房、生产队用房或村民住房需易地复建的,一般不得占用菜地。确需占用菜地的,应按征用菜地的规定办理有关手续。
第十一条 乡(镇)、村企业建设需使用本乡(镇)、村菜地的,一律按国家建设征用土地程序报批,并按规定标准的三分之一缴纳菜地开发建设基金,或补足同等面积的菜地。
第十二条 城乡联营企业使用土地,应尽量利用乡(镇)、村企业原有的场地。确需使用菜地的,按本细则第七条和第八条办理。
第十三条 村民建房,应尽量利用原有的宅基地、村内空闲地和其他非耕地。确需使用菜地的,由乡人民政府审核后,按规定程序办理审批手续。
第十四条 乡(镇)、村企业、城乡联营企业及村民建房所用的菜地上,有喷灌、大棚等生产高施的,应迁移到其他菜地上继续使用,也可作价补偿给市蔬菜主管部门。
第十五条 有关外商投资企业占用菜地的收费问题另行规定。
第十六条 除自然灾害等不可抗拒的因素外,蔬菜生产单位不得将菜地闲置。对闲置菜地的,由市蔬菜主管部门发出《菜地闲置限期还耕通知书》,限期还耕。对有下列情况之一者,征收菜地闲置费:
(一)抛荒达6个月以上或只种不收的;
(二)已通知限期还耕,到期仍不恢复耕种的。
第十七条 市蔬菜主管部门征收菜地闲置费应发给《菜地闲置费征收通知书》,由乡人民政府代收。菜地闲置费自菜地闲置之日起,每6个月征收一次。菜地闲置费的征收标准由市蔬菜主管部门会同市土地、物价部门制定。
第十八条 市蔬菜主管部门每年一次,将征收的菜地闲置费的50%拨付给负责代收的乡人民政府,用于菜地建设。
对拖欠或拒绝缴纳菜地闲置费的乡、村、队(组),市蔬菜主管部门可停止对其相应的投资和其他蔬菜补贴。
第十九条 新菜地开发建设基金包括菜地熟化费用和蔬菜生产基础设施补偿费用,其征收标准由市蔬菜主管部门制定,并报市人民政府批准后执行。
第二十条 新菜地开发建设基金,由市蔬菜主管部门统一征收,交市财政专项储存,专款专用。
第二十一条 新菜地开发建设基金的使用范围:
(一)为开发建设新菜地和改造老菜地所需的水利、道路等基础工程建设及其设备购置;
(二)为减轻劳动强度,提高劳动生产率应配置的农机具和运输机械;
(三)为提高科学种菜水平所需的科技服务设施及科技培训;
(四)为提高蔬菜基地的抗灾能力所需的保护地栽培设施以及土壤改良、蔬菜良种繁育。
第二十二条 菜地闲置费的管理和使用,参照本细则第二十条和第二十一条规定执行。
第二十三条 对破坏菜地资源,造成水土流失,或故意抛荒,使蔬菜生产遭受损失的,由乡(镇)人民政府或区人民政府责令限期治理,并按该菜地年产值的1至3倍处以罚款。
第二十四条 以下菜地属非法占用的菜地:
(一)未经批准或采取欺骗手段骗取批准占用的菜地;
(二)超越批准用地数量而多占用的菜地;
(三)无权或越权非法批准占用菜地;
(四)改作其他地类征用的菜地。
第二十五条 对非法占用的菜地,由市土地管理部门会同蔬菜主管部门责令退还,并限期拆除或者没收在非法占用菜地上新建的建筑物和其他设施。对非法占用者可按非法占用菜地每平方米15元以下的标准处以罚款;对非法占用菜地以及非法批准占用菜地的单位主管人员和直接责任

人员,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依照《刑法》有关规定追究刑事责任。
第二十六条 买卖或以其他形式非法转让菜地的,由市土地管理部门会同市蔬菜主管部门没收非法所得,限期拆除或者没收在菜地上新建的建筑物及其他设施,并按非法所得的50%以下的标准处以罚款;对主管人员由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第二十七条 本细则由南京市土地管理局会同南京市蔬菜局负责解释。



1991年6月3日

黑龙江省预防和控制出生人口性别比失衡规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省预防和控制出生人口性别比失衡规定


黑龙江省人民政府令

第 3 号


  《黑龙江省预防和控制出生人口性别比失衡规定》业经二○○七年三月二十一日省人民政府第四十八次常务会议通过,现予公布,自二○○七年五月一日起施行。

     省 长 张左己        2007年4月10日






  第一条 为了保持正常的出生人口性别结构,促进人口与经济、社会协调和可持续发展,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《黑龙江省人口与计划生育条例》等有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 各级人民政府领导本行政区域内预防和控制出生人口性别比失衡工作,并将其纳入人口发展规划,实行目标管理责任制。
各级人民政府应当组织协调有关部门和社会各方面,采取宣传、教育、服务、管理、监督等综合措施,共同做好预防和控制出生人口性别比失衡工作。
  各级人民政府应当制定和建立有利于女孩成长及女孩家庭发展的社会经济政策和养老保障制度。
  第三条 县级以上人口和计划生育行政部门、卫生行政部门,按照各自的职责负责组织实施本规定。
  农垦、森工系统计划生育、卫生行政管理机构负责本辖区预防和控制出生人口性别比失衡工作,并接受省人口和计划生育行政部门、卫生行政部门的业务指导和监督。
县级以上食品药品监督、统计、公安、监察等行政部门,应当在各自职责范围内做好预防和控制出生人口性别比失衡工作。
  第四条 县级以上人民政府应当适时召开由人口和计划生育行政部门和其他有关部门参加的联席会议,协调预防和控制出生人口性别比失衡工作。
  第五条 文化、广播电视、新闻出版、工会、共青团、妇联、计划生育协会等相关部门和社会团体,应当做好预防和控制出生人口性别比失衡的宣传教育工作,倡导男女平等和关爱女孩的社会风尚。
  报刊、广播、电视、网络等媒体应当做好有利于出生人口性别比平衡发展的公益宣传。
  第六条 禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠。
  第七条 未经卫生行政部门或者人口和计划生育行政部门依法批准,任何机构和个人不得开展胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠手术。
  禁止在医学检查中有告知或者暗示等传递胎儿性别信息的行为。
  违反本条第一款规定,利用超声技术和其他技术手段为他人鉴定胎儿性别或者选择性别的人工终止妊娠的,由县级以上人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正,给予警告,没收违法所得,并由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;违法所得一万元以上的,处以违法所得二倍以上六倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处以一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销执业证书。
  第八条 任何单位和个人不得组织、介绍妊娠的妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠手术。
  违反前款规定的,由县级以上人口和计划生育行政部门给予一千元的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有关部门依法给予行政处分。
  第九条 县级以上卫生行政部门、人口和计划生育行政部门,应当向社会公布经过批准的开展医学需要鉴定胎儿性别的医疗保健机构、计划生育技术服务机构的名称。
  第十条 认为胎儿可能为伴性遗传病,需要鉴定性别的,经省卫生行政部门批准的具有产前诊断资格的医疗保健机构组织三名以上的专家集体审核后,方可进行。
  违反前款规定的,由县级以上卫生行政部门或者人口和计划生育行政部门依据职权责令改正;根据情节轻重,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第十一条 除教学、科研机构因教学、科研需要外,购买、使用超声诊断仪应当符合下列条件:
  (一)取得《医疗机构执业许可证》;
  (二)诊疗科目设有医学超声诊断专业;
  (三)超声诊断人员应当具有执业医师资格,乡(镇)可以由执业助理医师担任。
  计划生育技术服务机构从事避孕节育超声检查需要购买超声诊断仪的,按照省人口和计划生育行政部门的有关规定执行。
  违反本条第一款(一)项规定的,由县级以上卫生行政部门责令停止执业活动,没收违法所得和药品、器械,并可以根据情节处以一万元以下的罚款。
  违反本条第一款(二)项规定的,由县级以上卫生行政部门责令改正,并可以根据情节处以三千元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
  第十二条 购买、使用超声诊断仪等可用于鉴定胎儿性别设备的,应当于购买后三十日内将所购置设备的类型、数量分别报所属的卫生行政部门、人口和计划生育行政部门备案。
  有超声诊断仪等可用于鉴定胎儿性别设备的单位,应当建立设备使用的管理制度。
  违反本条第一款、第二款规定的,由县级以上卫生行政部门、人口和计划生育行政部门依据职权责令限期改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以二千元以下的罚款。
  第十三条 县级以上卫生行政部门、人口和计划生育行政部门,应当与购置、使用超声诊断仪等可用于鉴定胎儿性别设备的单位签订责任书。
  违反前款规定的,由上级主管部门给予通报批评。
  第十四条 符合法定再生育条件,并且妊娠十四周以后人工终止妊娠的,再生育按违法生育处理,但因医学需要或者丧偶、离婚、伤残以及其他特殊情况经县级人口和计划生育行政部门批准的除外。
  第十五条 医疗保健机构、计划生育技术服务机构应当建立终止妊娠、接生和新生儿死亡登记制度,每季度分别向所属的卫生行政部门、人口和计划生育行政部门书面报告登记情况。
  为妊娠十四周以上已婚育龄妇女实施终止妊娠手术的机构,应当对当事人身份证件予以登记,并记录胎儿性别。
  县级以上人口和计划生育行政部门、卫生行政部门应当相互通报有关情况,实现信息共享。
  违反本条第一款、第二款规定的,由县级以上卫生行政部门或者人口和计划生育行政部门依据职权责令限期改正;逾期不改的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处以二千元以下的罚款。
  第十六条 禁止药品零售企业销售终止妊娠药品。
  禁止未获得施行终止妊娠手术资格的机构、个人购买和使用终止妊娠药品。
  违反本条第一款、第二款规定的,由食品药品监督管理部门没收违法所得,并处以一千元以上二万元以下的罚款。
  第十七条 医疗保健机构、计划生育技术服务机构应当制定相关管理制度,加强对终止妊娠药品的管理,确保账物相符,防止终止妊娠药品流入非法渠道。
  第十八条 对符合条件再生育的,人口和计划生育行政部门、计划生育技术服务机构应当建立随访服务登记制度。
  乡(镇)人民政府、街道办事处计划生育技术服务机构应当做好孕期保健、咨询等经常性服务工作。
  第十九条 禁止制作、出版、销售有关胎儿性别选择的图书、宣传品、电子信息和其他出版物。
违反前款规定的,由县级以上文化、新闻出版等行政部门依法给予行政处罚。
  第二十条 人口和计划生育、卫生、食品药品监督等行政部门,应当定期对禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠规定的执行情况进行监督检查。
  第二十一条 鼓励公民举报非法鉴定胎儿性别、选择性别的人工终止妊娠手术等行为。经县级以上人口和计划生育、卫生等行政部门查证属实的,由处理机关给予不低于二千元的奖励。奖励经费由同级人民政府纳入财政预算。
  有关部门应当对举报者予以保密。
  第二十二条 伪造、变造、买卖虚假医学诊断结果的,由县级以上人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门处以一千元的罚款。
以不正当手段取得医学诊断结果的,由县级以上人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门取消其医学诊断结果;出具虚假医学诊断结果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第二十三条 人口和计划生育、卫生、食品药品监督、文化、广播电视、新闻出版等行政部门,对违反本规定的行为,应当自发现之日起三十日内,依据职权予以查处或者依法移送有关部门;逾期不予查处或者不依法移送的,由其上级行政主管部门或者监察部门责令改正,并根据情节轻重,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第二十四条 本规定自二○○七年五月一日起施行。