浅淡隐私权的保护/李志文

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 04:03:46   浏览:9081   来源:法律资料网
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浅淡隐私权的保护
作者:李志文
工作单位:环江毛南族自治县人民法院
[内容摘要]随着社会的进步,隐私权的保护逐渐受到人们的关注。本文围绕什么是隐私,什么是隐私权,为什么要保护隐私权,如何保护隐私权展开论述,进而得出侵害隐私权是不应以是否对外“宣扬”、“公布”他人隐私为前提条件的,只要是以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法实施了侵权行为,给他人的精神和心理上造成了痛苦,就是侵犯隐私权,就应担责。同时指出不同的人物,有不同的隐私权,公众人物的隐私权相比非公众人物的隐私权,应受更多的限制。
[关键词]隐私权 新闻自由 公众人物 非公众人物
一、隐私权的涵义及历史沿革
(一)、隐私权的涵义
隐私,是一种与公共利益、群体利益无关的,当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息,当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或不便侵入的个人领域。隐私权则是指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。作为一项人格权,其基本内容包括以下几项:
(1)隐私隐瞒权,又称保密权,即权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利。
(2)隐私利用权,公民对自己的隐私,不但享有消极隐瞒不用的权利,还同时享有利用的权利,这种利用可以是自己利用,也可以是允许他人利用。
(3)隐私保护权,即隐私权利主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以请求司法保护的权利。
(4)隐私支配权,即公司对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配的权利。
(二)隐私权的历史沿革
隐私观念的形成,是在人类脱离动物而成为人的时候,从羞耻心而萌发,最早应当是来源于对男女生殖器的差别观念。早期的人类使用兽皮、麻片、树皮等天然材料制作成“衣服”,将身体的某些部位(主要是两性器官)包裹遮蔽起来,这里面实际上反映了一种羞耻观念,即先民们已开始意识到自己的某些部位是不宜让他人看到的。在这一阶段,人类的隐私意识主要还停留于对两性器官和性生活的羞耻感,比较原始和单纯。但无论如何,“隐私意识萌生的本身就说明了个人希望在社会中保持自己的秘密,与他人保持一定的隔离,以维护内心世界的宁静”① 的要求。时至今日,这种原始的基本隐私意识也还是人类隐私的重要内容。
在奴隶社会和封建社会中,由于生产力水平的提高,人们的生活条件得到了改善,从而使隐私的范围得到了扩张。另一方面,由于奴隶社会和封建社会的高度集权和严格等级制度,使不同阶级的隐私范围具有强烈的不平等性,皇帝具有无限的隐私,而最底层的奴隶和平民则除了基本的两性隐私外,其他隐私则被完全扼杀。
随着资产阶级革命的胜利,“自由、平等、博爱”的人本主义思想深入人心,天赋人权、生来平等的观念,使人们要求享有平等的个体精神世界的安宁,此时,隐私的观念得到了极大的扩张,隐私的内容空前丰富起来,不同阶层的隐私范围也相对地平等起来。自然的,要求个人隐私得到法律保护的呼声开始出现。1890年美国两位著名法学家沃伦和布兰戴斯在《哈佛法学评论》第四期上发表了一篇《隐私权》的论文。隐私利益第一次以一种权利的名义被提出。此文面世后,在美国引起了强烈反响,形成了研究隐私权的热潮,并很快在全美形成了隐私权理论、判例和立法的全面发展。随着在美国的被确认,隐私权开始引起世界各国的关注和重视。在欧洲,瑞典成为第一个承认隐私权的国家,1973年的瑞典情报法有了一系列的“避免不适当的暴露个人资料以及侵犯个人隐私”②的规定。在之后的四年内,西德、法国、丹麦等国家纷纷起而效仿。
隐私权不仅被纳入许多国家法律的保护范围,也引起了国际社会的广泛重视。早在1948年通过的《世界人权宣言》,就在第12条明文规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人们有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击。”1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第17条也作了几乎相同的规定。
在中国,对隐私权的真正保护始于二十世纪八十年代初。在近三十年的发展进程中,也就是在《侵权责任法》出台之前,其保护呈现出一个总体特点:法律零散、途径间接、手段脆弱。对隐私权的保护条款散见于《宪法》、《民法通则》等部门法之中。《宪法》第三十八条:“公民的人格尊严不受侵犯”,第三十九条“公民的住宅不受侵犯”,第四十条:“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”;《刑法》第二百四十五条、二百五十二条、二百五十三条围绕宪法做出相应规定;《民法通则》同样从人格权的角度加以保护。在司法实践中,《刑法》更多的是实现对犯罪人刑事责任的追究;《民法通则》将隐私权挂靠于名誉权之上。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的,应当认定为分割公民名誉权的行为”。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条“未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益的,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”《侵权责任法》第二条“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权……”,第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定的,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”,第二十二条“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”,……侵权责任法的出台实现了对隐私权保护的突破,体现了直接保护的方式,也体现了以人为本的现代法治理念。
二、隐私权与新闻自由的博弈
在谈到隐私权的保护的时候,我们先对隐私权的另一面新闻自由权(或者说是言论自由权)进行陈述。
(一)新闻自由的阐述
1、新闻自由的概念
新闻自由也被称为出版自由,随着现代媒体产业的飞速发展出版自由逐渐被新闻自由一词所替代。概括地讲,新闻自由就是民众及其他社会组织通过新闻媒体表达自己思想的自由。可见,新闻自由应当是言论自由的一部分,言论自由属于宪法意义上的权利(我国《宪法》第三十五条明文规定公民享有言论和出版等自由),虽然没有规定新闻自由,但公民享有新闻自由,应当是第三十五条的应有之意——新闻通常出现在出版物中,同时也是实现言论自由的重要方式。
2、新闻自由的价值
新闻自由具体有哪些价值或者作用,在新闻法的发展历史上有过很多理论,在此不再一一阐述,笔者比较赞同美国新闻法专家T.I爱默生的表现自由价值理论。爱默生于1963年在其专著《宪法修正第一条的一般理论》中指出,表现自由有四个价值:
(1)保障个人自我实现的方法。他认为,人区别于其他动物主要在于精神特征,具有想象能力、洞察能力和感情能力,通过发展上述能力,人找到自己在世界存在的意义和地位。
(2)达到真理的手段。他认为,由于受到感情、偏见、利害支配的影响,人的判断是脆弱的,往往因为信息和洞察力的不足而受到损害,因此,任何人都难以作出完美的判断,必须由其他人补充、修正、提炼或者拒绝。表现自由对增进知识和发现真理是最好的方法。
(3)保障社会成员参加国家决策的方法。在爱默生看来,民主统治离不开表现自由,民主的根本原则应该是,社会中的任何个人均拥有形成自己的信念、并将其自由地传达给他人的权利。由于大部分与社会的生存、福利、进步有关的直接决策都是通过政治过程实现的,表现自由在政治领域的作用更为重要。
(4)维持社会稳定与变化均衡的手段。如果一个社会压抑言论自由,那么积累的不满会日益增多,并最终导致爆发,造成社会的不安和危险。而言论及新闻自由会使人们有一个吐露不满的渠道,减少他们的怨气,即使社会决策与其个人意见相反,他们也会平静接受,因为他们得到了“社会准则公正的对待”③。
我们知道,新闻自由从最初的给人们提供发表不同言论的场所,到人们寻找国家治理的手段,到积极主动而有效地干预社会政治生活,甚至成为了一种制度性的权力,其社会作用越来越大,它不仅仅是人们交流信息的载体,更成为现代社会人民行使社会参政权的重要保障。
(二)二种权利的价值冲突
应当说,随着现代社会的不断进步,新闻自由和隐私权作为两种不同性质的权利,同时从两个方向各自在不断发展着。新闻自由权的权能在于监督和揭示社会运行的健康状况,满足民众的知情权,督促政府不断改善其运行机制,具有主动性、探查性、公开性特征;隐私权的权能则在于保护社会民众每个个体的与他人无关的私生活,以维护他们生活的平静和灵魂的安宁,具有被动性、隐蔽性特征。由于这两种权利的相对性,当它们发展到一定程度,会产生一定的冲突,这是由它们自身的性质所决定的。
可以说,新技术极大推动了通讯和表达的发展,但也预示着对隐私的新的威胁。显然,倘若媒体把隐私公之于众,就会加重侵犯隐私所造成的损害,而公众想要了解他人隐私的胃口,以及媒体想要满足这种胃口的意愿,都已经大到了空前的程度。浏览网络新闻,可以看到有“小沈阳被离婚”的小道消息,有孙丽挺着大肚子上街被记者偷拍的照片……买东西、吃饭、看病……这些是每个平常人都要从事的活动。如果这些活动也被通过偷拍暴露在公众的视线下,当事人的损失可能不仅仅是隐私,比隐私更重要的,是其生活的自由和安宁。人各有志,我们无权指责别人选择什么样的生活方式,但以告贩卖他人隐私,靠给他人带来痛苦和焦虑为生,法律不应视而不见。这也是保护隐私权的核心理由——新闻自由应受限制。当然,我们也可以肯定在很多时候,新闻自由与隐私权保护是不冲突的,所冲突的,主要是那些涉及隐私侵权及隐私保护之例外部分。
三、隐私权保护的探讨
关于隐私的保护,在前面我国隐私权保护现状中有所描述,在此,笔者试想通过以下几方面进行论述,共探讨。
(一)隐私权侵害的认定
《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”也就是说侵害他人隐私权,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。那么如何认定“侵害”呢?我们知道,隐私,是当事人不希望被他人知道、干涉、侵入或他人不便知道、干涉、侵入的个人信息、个人私事和个人领域,它是一种与公共利益、群体利益无关的东西,从另一面来说,我们可称之为个人秘密和个人私生活。隐私权,则是自然人对自己的这种个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。作为一种人格权,隐私权在性质上是绝对权,具有排他性。在审判实践中,侵害隐私权引起的纠纷主要有:刺探、调查个人情报、资讯,干涉、监视私人活动,侵入、窥视私人领域,擅自公布他人隐私,非法利用他人隐私等。在此,笔者认为,侵害他人隐私权的行为,是不应以是否对外“宣扬”、“公布”他人隐私为前提条件的,只要是以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法实施了侵权行为,给他人的精神和心理上造成了痛苦,就是侵犯隐私权,就应担责。是否对外“宣扬”、“公布”他人隐私,只是法院对损害后果的认定,而不是法定免责事由。
(二)不同的人物,不同的隐私
隐私,不是从来就有的,它是随着经济社会的发展,人文意识的提高,以及法治建设的进步,才逐渐受到人们的关注。可以说一个人的隐私是一个相对的概念,它受社会、政治、经济、文化等等因素的影响,从某种程度上来说,与社会接触程度不同的人,隐私的范围是不一样的。按照人与社会牵连程度的不同,我们可将社会上的人可以分为公众人物和非公众人物。公众人物是指在社会生活的某一范围或时段内,被广为人知或对其所在社会领域有重要影响的成员,如政治人物、演艺体育明星、科学家等等。公众人物也是一个相对的概念,你在这一地域范围内是公众人物,离开了此地也许会不为人所知;在某一段时间内,你是人所共知的公众人物,而经过时间的流逝,人们也许已经忘却了你,你不再是公众人物。
按照社会角色的不同,公众人物可以分为行政官员和公众人士。行政官员是指国家机关工作人员中具有一定职位、掌控一定权力的人。公众人士是指在某一行业内有一定影响力的为众所周知的非官员人士,比如体育明星、影视歌星、媒体名人等等。这一部分人之所以能被称为公众人物,是由于他们的社会影响力足以涵盖其所在的领域和社区,并进而影响到人们的价值观,对社会生活同样会起到举足轻重的作用和后果。
在平衡公众人物的隐私权与新闻自由时,大多数的观点认为:公众人物隐私权较之于一般民众的隐私权具有一定的特殊性,这种特殊性表现为:为满足公众知情权,公众人物的部分隐私权应当受到一定程度的限制。诚如美国法学家沃伦•弗瑞德曼所说,“公众人物的事业不仅是他们自己的,也是社会的、公众的,公众有权了解他们的事业及与他们的事业有关的个人情况。”下面分别对行政官员和公众人士隐私权的限制性进行讨论。
1、行政官员的隐私权
与行政官员隐私权发生冲突的是大众的知情权,主要体现为知政权。所谓知政权,是指“公民依法对国家机关以及工作人员的活动或有关背景信息进行了解的权利。”④官员作为社会中的一员,也依法享有基本的人身权利,包括隐私权。但由于官员肩负更大的社会责任,他们的个人情况包括部分隐私状况,会影响他们正确行使职责。因此,社会及公众会对其自身品质提出更高的要求。这种要求的合理性在于以下几点理由:
(1)官员自身品质、能力的优劣直接影响其所担任的公职的威信度。对于官员,肩负着社会公共事务的管理职责,他们自身的学识、道德修养、健康情况、家庭组成、成长经历、财产状况等个人情况,对其能否适当履行其公共职责起到一定的影响作用,这些个人情况与社会公共利益发生密切的联系,不能被单纯的看作个人信息、个人隐私。我们很难想象,一个道德败坏、作风低俗的人能在多大程度上负起对社会的责任,在他履行公职时,能有多大的威信度。
(2)官员的行为对社会风尚的建立起到举足轻重的表率作用。官员作为社会的管理者,理应属于社会成员的佼佼者,除了能良好地履行职务之外,他们在业余时间的个人操行,同样会对周围的公众产生潜移默化的影响,对良好社会风尚的形成产生作用。
(3)官员从社会得到了回报,这些回报至少包括:社会的普遍尊重、理想抱负的实现、成就感、优厚的物质待遇等⑤。隐私权受到限制,既是其自身的自愿选择,也是社会所给予的必要限制。
综上,当官员的个人隐私与国家政治生活以及社会公共利益发生联系时,其部分隐私要接受公众的知悉,以利于增加国家管理的透明度,加强人民参政议政的可能性。当然,在对官员的隐私权进行必要限制的同时,我们还要看到,并非官员的所有隐私公众都有权了解,纯个人的、与公共利益无关的隐私仍受到法律的保护,如住所、通信秘密、性生活秘密等个人事务,不得对此进行随意侵扰,否则将承担相应的侵权责任。
2、公众人士的隐私权
公众人士,又称公众形象,指在社会各个领域中卓有成就,因而为公众普遍知晓的人物,也就是我们平时所说的名人或明星。公众人士隐私权同行政官员隐私权受限的情况有相似之处,但理由不尽相同。
一个人一旦成为名人,必然会受到人们的关注并常常成为人们谈论的焦点,人们往往将自己喜欢的名人视为楷模,并努力了解他们的情况,甚至将他们视为偶像,希望自己将来也能够成为名人。正是由于大众的关注,使名人脱离了其作为普通个体的属性,“只要他们离开自己的生活圈子,进入公共生活领域,参加各种社会活动,都可以成为跟踪报道的对象。”⑥
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国家工商行政管理局关于个体工商户登记管理有关问题的答复

国家工商行管局


国家工商行政管理局关于个体工商户登记管理有关问题的答复
国家工商行管局


答复
内蒙古自治区工商行政管理局:
你局《关于对兴安盟一起民事纠纷案有关问题的请示》〔内工商(1993)办字第82号〕收悉。经研究,现就有关问题答复如下:
一、根据《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》的规定,个体工商户,可以个人经营,也可以家庭经营。个人经营的,以经营者本人为申请人,并以个人全部财产承担民事责任;家庭经营的,以家庭成员中主持经营者为申请人,并以家庭全部财产承担民事责任。
个人经营和家庭经营均可按规定请帮手、带学徒。
二、个人经营的个体工商户因转让等原因需改变经营者时,转让方须提前持债务清理情况说明,向当地工商行政管理机关提出书面申请,办理歇业登记手续;受让方应按有关开业登记规定程序办理重新申请登记手续。家庭经营的个体工商户申请开业登记时,申请人须持经参加经营的全
体家庭成员签名的申请书,申请书中应注明主持经营者的姓名,向当地工商行政管理机关申请办理开业登记;改变家庭经营者姓名时,原家庭主持经营者须持参加经营的全体家庭成员签名的申请书,到原登记主管机关办理变更登记。



1993年8月30日
行政权力、个人自由与行政听证

【内容摘要】行政听证的目的在于弄清事实,发现真相,其核心是质证,即“给予当事人就重要事实表示意见的机会”;其本质是公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为,并缩小公民和机关之间因为地位不对等所造成的巨大反差。行政听证制度已经成为现代行政程序法中的核心制度,建立并完善这一制度对于保障公民权利,实现社会公正,保证依法行政,保护个人自由,有着十分重要的意义。
【关键词】行政听证程序 行政权力 个人自由 自然公正


【The summary】 The purpose of administrative hearing lies in clarifying the fact, find the truth, its core is cross-examination, namely " offer parties to express the chance of the suggestion on the important fact "; Its essence is that a citizen uses the legal right to resist the possible improper administrative behavior of administrative organ, narrow because the reciprocity enormous contrast caused of the status between the citizen and organ. The system of administrative hearing has already become the key system in the law of modern administrative procedure , setting up and improving this system for ensuring citizen's right, it is just to realize the society, guarantee to administer the state according to law, protect individual freedom, there are very important meanings.
【The keyword】 Administrative hearing procedure Administrative power Individual freedom Just naturally


在读者读这篇文章之前,作者有必要声明本文试图用政治学、法学、经济学等诸多学科的有关知识,粗线条的勾画出行政听证制度为限制行政权力的高速膨胀以及捍卫个人自由而存在之必要性,而非对当代中国的行政听证制度作以具体的考量。因此,本文看起来更像是一篇政治学论文,而非法学论文。

首先,我认为有必要对听证制度是如何导入行政领域的以及行政权力的扩张而对原有的行政听证制度的影响?

“听证”一词原指在审理案件过程中,应听取双方当事人的意见的制度,它最初是用于司法裁判权的行使,使司法审判的一项重要内容,后来听证制度得到扩张并且首先被移植于立法领域,形成了立法的听证制度,它是指立法机关为制定出适度、可行、科学的法律法规,一方面要听取大众的意见,“须听取公众的声音”,是法律法规能够反映并维护公意;另一方面,立法者不会总是全能全知的,在具体问题上肯定会有学识上、经验上的不足,这就要借助于该方面的专业人士的意见,防止“片面立法”和“立片面之法”的局面出现,在后来随着行政权的扩张,听证制度被广泛应用于行政领域,形成了行政听证制度,它是指行政机关在依行政职权做出对行政相对人或公众权利、义务有影响的行政行为之前,必须就该问题听取利害关系人或公众意见的一种程序性制度。但在当代,行政权力通过立法机关(代议机关)的立法授权而扩张,并因此而获得对部分社会关系予以调整的立法权以及对部分民事纠纷予以裁决的准司法权。这使得原有的行政听证制度也发生相应的影响,即原有的行政听证制度由单一的执法听证转变成为,实质包括行政执法听证、行政立法听证、行政司法听证。其中行政立法听证应参照立法听证,即在制定行政法规、规章时也应听取公众或该方面精英的意见;而行政执法听证是指行政机关在行政相对人做出具体行政行为之前,必须听取当事人的意见,以避免行政机关的恣意独断,以保障当事人的合法权益。

其次,作者认为有必要对行政权力的现状予以说明。我们不得不承认,行政权力正在侵蚀我们这个社会赖以生存的民主基础,它由于自身的巨大危险特征以及在特定情况下立法机关对于其授权,使他能够快速膨胀。当行政权对立法权、司法权的入侵,我们麻木,甚至淡然处之。但我们必须明白,行政权力的扩张必然会对我们的自由空间造成挤压,这就意味着我们个人空间的减少。放纵行政权的扩张,便意味着我们自己给自己头上放了一把利剑!我们该何去何从? 限制行政权已经成为当务之急!行政听证制度或许能帮上我们这个忙! (当然,行政听证制度并不是约束行政权的唯一途径,但它却是适用于行政管理的全过程的一种程序)

接下来我们会对行政听证制度在行政立法领域是如何捍卫个人自由而防止行政权力之恶意侵犯的而予以讨论:

在陈述这个问题之前,我认为有必要对代议制的恶予以批判,因为从某种程度而言,代议制度要对行政权扩张负责。
在现代国家,人们便帮公意,人们透过群体决策这种最能表达公意的方式而行使立法权,并形成一种制度。这便是代议制,中国也不例外,这是迄今为止为政治家创造的(在一些国家是自生自发声生成的)最优秀的组建政府和政府运作模式。这样地模式是建构在卢梭的人民主权说之上的。该学说认为,主权在民,政府权力来自人民,该为人民服务,对人民负责,否则人民可以废除,改变政党,罢免官吏,而人民通过选举代表以实现对国家的治理。因此,代表(议员)是公众的代理人,要根据后者的意见行事,即使自己与公众的意见相左。但随着时间的推移,有些事情改变了,正如有一个经济学类似的例子: 在现代公司治理结构下,股东对经理层影响日益衰微,这是因为随着股东的多元化,经理们多代表的股东越多,经理的自由裁量权越大。在政治生活中,特别是在代议制中发生的情况与公司的情况类似。单个民主选举已经难以实现对于代表的监督了,这就让我们对此产生怀疑:通过代议制的代议机关制定出的法律究竟是维护多数人利益的还是代表们为少数人的私欲而制定的? 是某次代议制的会议中的某个多数派的意见还是已经倾听过公众们的声音?它是否代表民意?它在多大程度上代表公意?更要命的是由代议机关通过的这样的法律却在我们的生活中的发挥着重要作用。我们说我们是法制社会毋宁说我们是被法律统治的社会。个人自由与强制约来越多的取决于立法。但在选民与代表之间的联系已经出现一定程度上的裂痕的情况下,立法者们如何保证这部法律的公正?于是,出现这样的事实:政府官员们的权利不断扩大总是与我们代议机关通过的这些法律有关。为什么会这样呢?原因有二:其一是行政权自身具有危险性,它无时无刻的梦想扩张,但立法权、司法权甚至与公众对它的监督,使他无从下手。所以他需要一个合理合法的理由去作为旗帜进行扩张,而脱离了公意的代议制(此时它是缺乏甚至无监督的)使他有机可乘,于是他对于立法机关的诉求日益增多;其二十代议机关的本身的立法活动仅仅依据的某次代议会议中占多数人的意见而进行,公意被弃之不顾,,这也就造成这样一种局面。对行政机关给与授权而对公众是否同意在所不问。此种授权往往是满足立法、行政二司之私欲而又危害个人自由的,当这种授权发展到登峰造极便是立法者通过授权而将部分立法权给与行政机关形成立法权。行政机关对于行政权力的随意授权算是越权渎职,那么立法机关对于立法权力的随意让渡算是什么?但我知道,有了立法权以后的行政机关将会更加可怕,因为它们有了使自己行政行为合法化的“净化器”,事前动用行政立法使之合法化,然后可以为所欲为。并且行政机关有一个通病,那就是它们只有一个出发点:动用自己职权有效而便利的管理这个社会,除此之外,他们不会考虑其他,它们比立法者更可怕,因为即使是立法者也要遵守制定法律的程序(立法法),而行政机关通常无所顾及。
行政立法专断产生了,它的产生,便同时意味着我们个人自由被置于危险的境地。“对于个人自由而言,最大的敌人莫过于政府。政府每多进一寸,我们的个人自由空间将萎缩一丈”[1]。

那我们该如何防止这种行政立法专断局面的出现呢?从长远来看,应该将行政权对立法权的侵蚀予以禁止(虽然这点争议很大)。单从短期来看,行政立法听证制度是现阶段最佳的限制行政权对立法权戕害的应急方案。建立行政立法听证制度可使公意得到充分而直接的表达,实现行政立法民主。它实质上使行政立法机关与公众之间有了一种思想互动,使社会各个阶层的利益诉求得以倾听,有效的防治行政立法专断,实现了行政立法制度的公开化、透明化、使得行政机关听取民意后以便于全面的准确的使各种人民利益诉求在行政立法中得到最大程度的体现。更重要的事:它使这种约束行政立法权的思想得以法律化,迫使行政机关予以遵守,我称之为“给利斯坦安上笼头”。[2]

接下来,我们有必要对于行政听证制度在行政执法当中的作用予以阐述(主要是如何减少公共稀缺资源的浪费)。

行政制法领域或许是公共资源稀缺资源浪费最为严重的地方,造成这一局面的原因是多方面的,但有一种原因是与行政权力入侵司法权的原因是一样的,那就是行政权自身所具有的危险性。它的易扩张性和侵犯性也是造成行政权拥有一部分司法权的重要原因之一。当然,这只是一部分客观原因,在这里作者想要通过考任、聘任等方式取得行政职务的,这使得他们是对上级负责而不是对人民负责的,这使得他们只从行政管理的便利性和有效性出发考虑问题,而对其他方面特别是如何理性配置社会资源等方面难以顾及。其二,行政机关的决策制是首长负责制,即“精英管理”而非“群体决策”,追求的是“效率优先,兼顾公平”,但细细想想,我觉得还是有问题的。首先,我们得承认首长是一个人,是的,人是有理性的,他在首长的位置上,或许能说明他的理性可能比身为平民的我们要多一些(有时还不一定呢),但是人的理性也有不及的地方,它也要受到生产力发展水平,自身认识水平等主客观方面的限制,这就是理性的非及性,这是一种必然性。因为,随着生产力水平的不断发展,社会分工的不断细化,任何人都不能掌握社会的全部知识,换句话说,每个人都不是全能全知的,每个人就自己所接触到学习到的那部分知识或许更多一点的知识所熟识。首长是人,首长不能全能全知的,那么首长也会犯错误,但由于行政首长负责决策机制的原因,首长犯错便意味着整个行政机关的犯错。在经济学上,任何行为都必须遵循利润最大化的原则,即投入成本,所获收益最大。借鉴经济学上的这个理论,我们可以说行政机关的犯错便意味着公共管理成本在这个时候没有最小化,这是公共资源的浪费,非理性的对公共资源进行了配置;其三,对第二点的讨论,我们是建立在承认人的“理性非及性” 基础上的,换句话说,首长们犯错只是因为理性不及,是一种善意的犯错。而在现实生活中,更多的是政府官员们恶意的犯错,如受贿、贿选等。这也都造成公共资源的一种“挥霍”[3]。

但既然政府会“犯错”,那么法律就有必要建立一个“纠错”或“放错”程序来予以救济。其中,方法之一便是给行政机关以更多的程序义务,对行政相对人或公众享有更多的程序权力,以达到权力的平衡。行政听证制度便是一个例子。
在行政执法过程中,以行政机关作出具体行政行为为主。若行政机关仅凭先前的证据或材料,而不给与当事人以发表意见的权利(听证),而作出具体行政行为,若此行为是合法的、有效的,则相对人无话可说,若此行为时不适当的,甚至于是违法的,并且由于行政的现行有效性,该错误决定会先于执行,这会给当事人造成巨大危害,也同时增加了解决纠纷的社会成本呢,造成公共资源的浪费。在引入行政听证制度后,表面上看来,行政机关非但没有减少成本,反而增加了负担,但我们明白“秩序是协商而定的,而非通过服从赢得”。行政机关在作出行政决定之前,给当事人对事实或法律问题予以表示意见的机会,以提高行政机关作出行政决定的科学性或合理性,避免了因决定的程序或实体方面的问题而由行政机关“反复解决”增加了社会运行的总成本。

在对行政听证制度对行政执法的作用分析完毕后,我认为有必要对个人自由与行政权力之间关系作用分析。

个人自由首要的要求是对人身的个人占有,而不是被他人占有(奴役)或某个集体的占有(计划经济体制下对人身的归集体而非个人),其次,便是自由,迄今为止,还没有哪一个学者对自由下过最准确的定义,我个人认为,自由是“独立于他人的专断意志”,它包括很多方面,应划分为经济自由与其他自由,其他自由包括政治自由等各方面各个层次,而其恶其他自由都是从属于经济自由。自由在各自的领域会浮生出各自的权利,这是自由所使用的结果,但最重要的莫过于财产权,即私有制。正如巴斯夏“如果我们不对我们人身加以扩展,我们何来自由? 如果我们不对自由加以利用,我们何来财产权?”。①它是人身自由的发展,又是人生自由的保障,在私有制形成后,人们开始用剩余产品交换。

①[法] 克洛德•弗雷德里克•巴斯夏.财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹.贵州:贵州人民出版社,秋风译,2004年版.


上述个人自由的陈述表明,自有是一个多层次的系统。政府不仅仅保护个人自由,还应当加强私有制,自由市场的保护。此种保护不是对自由市场贸易自由等方面的干预,而是政府应扮演“守夜人”[4]的角色,即只给“否定性”(禁止性)的区域或空间,在此空间之外,由当事人自行决断,但当我们回顾政府行政管理的发展轨迹时,发现,行政权力不是萎缩而是日益膨胀,政府往往给与我们的只是“肯定性”的区域或空间(各项自由权),个人自由空间得到压缩,我们的自有被侵害。
为了防止巨大的行政权力演变成专横的暴力,以程序制约实体,以程序的自然公正最大限度保障实体 的合法公正,正如一位法学家所说“一部健全的法律,
如果用无端的专横的程序去执行,不能阿胜良好的效果。一个不良的法律,如果用一个健全的程序去执行,不能发生良好的效果。”这就有必要建立行政程序的监督机制,而在这些 程序中,听证制度尤为重要。以程序制约实体,以听证约束公权力,对行政权力的最严厉约束便是个人自由的最高捍卫。

最后一部分是中国的现行的听证制度的几个问题予以陈述,中国现行的听证制度问题很多,但限于篇幅,我只能就少数问题予以阐述。

一是,听证源于英国普通法上一项古老的传统——“自然公正”原则[5],这项原则包含两个基本方面:一是,一个人不能成为自己或与自己有关案件的法官;二是,一个人作出对他人有重大影响的决定之前,应听取他人意见。但令人遗憾的是,中国在借鉴一个方面的同时,却又在学习前一个方面的过程中摧毁另一个方面。最明显的就是行政听证的主持人制度。由于行政听证在某种程度上具有准司法性,听证主持人与程序公正紧密相关,人们要求主持人应具有一定的中立性,并根据自然公正原则的第一个方面,主持人应不是听证当事人的任何一方,即行政机关或相对人。但现实是,听证的公正性面临着行政的主持人及其他组织者,一般就是行政机关所指派,在此情况下,听证的程序公正应当如何保障呢?
1、听证的可操作性太差。对行政听证规定简单,并散见于各部法律之中,几乎没有操作性,在听证主体方面,为规定听证举行的组织者,听证主持人的超然规范,对听证的证据种类、举证责任方面立法上是空白的。
2、在行政听证的范围上,没有限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序,似乎暗含着立法趋势是对财产保护重于对人身权保护基础;但前文所述,人身自由是享有包括财产权在内的所有权的基石。这样的立法趋势是本末倒置的,应将听证的范围扩大至一切行政机关所作的行政行为。
3、关于行政听证的效力问题听证会的效力有多大?会在多大程度上影响行政行为的作出。这也就是中国行政听证问题面临的最大问题。因为中国的行政听证制度尚未健全,更何谈效力问题。而且中国行政听证制度的现状基本上是“不听白不听,听了也白听”。但我们还是有必要对外国的一些做法予以借鉴,我个人认为,听证会以纪要在行政机关的具体行政行为中可以作为参考意见,在抽象行政行为,则可作为唯一证据。但在法院的审理当中,应当作为参考性的意见。