律师与律师事务所之间是劳动关系吗？

吕为锟


目前，我国约有十三万律师，八千多个律师事务所，律师与律师事务所之间的劳动争议日趋增多。长期以来，因各地劳动仲裁委员会对律师与律师事务所之间是否存在劳动关系难以认定，故一般不予受理。人民法院受理此类案件后，对于是否存在劳动关系也存有较大争议，多采调解方式以回避劳动关系问题。上海市虹口区人民法院民事判决书［2002］虹民二(商)初字第624号认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”，在律师界得到广泛称赞。笔者作为一位擅长办理劳动争议案件的律师，兼有劳动仲裁员资格，业余从事律师管理制度理论研究工作已有多年，从感情上我非常希望律师与律师事务所之间是劳动关系，但从理论上我不得不主张：目前我国律师管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系，各地劳动仲裁委员会不予受理是正确的，上海市虹口区人民法院作出的上述民事判决是错误的，全面改革律师管理体制势在必行。
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现权利和履行义务而发生的纠纷。劳动关系具有两个特征：一、主体特定性，即用人单位和劳动者须均符合法定条件。二是客体限定性，即在劳动过程中形成权利和义务。从主体方面说，劳动关系存在于下列几方面：一、企业单位和个体工商户与职工、雇工之间；二、国家机关和事业单位与聘用工作人员之间；三、社会团体和民办非企业单位与工作人员之间。企业单位和个体工商户以是否经工商行政管理部门登记为适格标准，事业单位以是否经人事部门登记为适格标准，社会团体和民办非企业单位以是否经民政部门登记为适格标准。未经法定登记机关登记注册的单位或者被依法撤销、吊销营业执照的单位等均不是适格主体，属于非法用人单位。劳动者必须年满16周岁，童工不是适格主体。如果任何一方为不适格主体，双方所签订的劳动合同就是无效劳动合同，劳动关系不成立。
之所以说律师与律师事务所之间不是劳动关系，是因为用人单位主体不适格，即国办和合作、合伙律师事务所经司法行政部门审批而没有分别经人事部门和民政部门登记，不具备事业单位和民办非企业单位主体资格，这就涉及律师事务所的定位和管理体制等复杂问题。
十几年来，我国律师事务所的登记管理机关一直处于错位状态。1993年7月13日天津市司法局提出《关于律师事务所是否参加编制部门事业法人资格登记注册的请示》，司法部根据《律师暂行条例》和国务院办公厅转发《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示》的通知的规定，于同年9月2日作出《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》。1994年5月26日司法部颁布《律师事务所审批登记管理办法》，规定律师事务所由司法行政部门进行登记管理。国办律师事务所未经人事部门登记，实际上没有取得事业单位主体资格，律师与律师事务所之间没有形成劳动关系，双方的劳动争议难以通过劳动仲裁和诉讼程序解决，只能通过主管部门和行业协会调解解决。如果主管部门和行业协会不履行调解职责或者调解不成，就会造成矛盾积累。国办律师事务所“脱钩改制”时，许多律师的劳动权益受到侵害，不得不放弃自己的合法权益，只有少数律师申请劳动仲裁和提起诉讼，但受到劳动法律法规保护的人甚少，出现了中国律师能够依法维护他人的合法权益却无法维护自己的合法权益的奇特现象。
合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位，即利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》（中办发[1996]22号），确立对民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制，其含义是：由哪一级行政部门进行行业管理，就由哪一级民政部门进行登记管理。司法部制定的《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》和《合作律师事务所管理办法》均从1997年1月1日实施，规定由司法行政部门进行登记管理。合作、合伙律师事务所的诞生在很大程度上促进了我国法律服务业的快速发展，但是其管理体制从起始就不符合党中央、国务院确立的管理体制。当时中央统一登记政策尚未转化为行政法规，其他行业民办非企业单位也存在由本行业行政部门自己登记的现象。1998年10月国务院根据中央中央统一登记精神发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号），规定民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”，有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》实施后，许多行业行政部门没有主动放弃自己登记，民政部门的登记管理工作未能全面展开。不久，“法轮功”邪教组织在全国范围内猖獗，社会稳定受到了影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发[1999]34号），主题是打击邪教组织，同时强调各类民间组织包括社会团体和民办非企业单位必须统一进行民政登记，凡是不进行民政登记的，一律追究负责人的责任。民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)，规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务业、法律服务业和其它共十大行业分类进行登记，其中“法律服务业”被明确地列为第九类。民政部发布办法后，从2000年初至2001年底在全国开展了一次大规模的对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后，绝大多数行业行政部门放弃了自己登记，我国初步建立起民办非企业单位登记管理制度。复查登记初期，各地民政部门主动要求司法行政部门指导合作、合伙律师事务所和法律服务所办理民政登记，上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》，司法部根据《律师法》作出《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复［2000］4号)。至此，我国敢于顶风违背中央统一登记精神的民间组织主要有两类：一是邪教组织，二是法律服务业。
为什么司法部坚持对律师事务所进行登记呢？其依据是《律师法》。以前，我曾认为司法部依法进行登记管理是正确的，问题出在《律师法》身上，因此应当修改《律师法》。经过认真学习《行政许可法》后，我改变了原来的看法，因为《律师法》第十九条仅有许可司法行政部门对律师事务所进行行业的意思，根本没有许可司法行政部门进行登记管理的含义，行业管理和登记管理完全是两回事，司法部在未经《律师法》许可的情况下履行登记管理职权，造成合作、合伙律师事务所没有被正确地定位于民办非企业单位，这正是我国行政许可法立法的重要性和必要性之所在。
《行政许可法》自2004年7月1日起施行，该法施行前后各部委均主动清理违背行政许可法的部门规章。司法部原制定的《律师事务所登记管理办法》等部门规章均违背《行政许可法》，2004年6月16日司法部颁布新的《合伙律师事务所管理办法》，继续坚持由司法行政部门登记管理，并为实现“规模化”而提高了合伙条件。目前我国律师管理体制不符合党的统一登记政策，不符合国务院的行政法规，不符合全国人大制定的法律，这种“三不符合”管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系，这是阻碍法律服务业实现规范和拓展的真正障碍。
《工伤保险条例》第六十二条第二款：“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。”合作、合伙律师事务所不属于企业单位、国家机关、事业单位和社会团体。如果不能被定位于民办非企业单位，有什么资格和权利参加工伤保险？即使参加工伤保险又有什么保障作用呢？劳动者享受工伤保险待遇须以劳动保障行政部门认定工伤为前提，认定工伤又以用人单位适格为前提，合作、合伙律师事务所未经民政部门登记，用人单位不适格，劳动保障行政部门依法不予认定为工伤，劳动仲裁委员会依法不予受理，那么必将出现交纳工伤保险费却享受不到工伤保险待遇的现象。
谁说律师与律师事务所之间为劳动关系，谁就没有认识到司法行政部门自己进行登记管理的非法性，没有拥护党中央、国务院关于民办非企业单位的政策和行政法规，不会采取改革和规范措施，掩耳盗铃，弊大于利；谁说律师与律师事务所之间不是劳动关系，谁就认识到了司法行政部门自行登记的错误性，就会采取改革和规范措施，与党中央、国务院保持高度一致，法律服务业才能实现规范和拓展，实事求是，利大于弊。
上海市虹口区人民法院判决认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”是根据双方当事人关于双方主体合法的主张。笔者认为，双方当事人主张双方主体合法，其主体不一定合法，法院应当依据法律法规进行审查而不能轻信当事人的主张，这样的判决不足以令人欣慰。相反，如果法院以合作、合伙律师事务所未经民部门登记为由，认定用人单位不适格，判决律师与律师事务所之间不是劳动关系，引起社会各界的关注，促使司法部按照中央政策和国务院条例全面改革律师管理体制，那么这样的判决才是一个造福于广大律师、促进依法治国的判决。
目前，我国的法人制度理论比较落后，司法实践工作是在没有正确的法学理论指导下盲目进行的，广大法官、律师和有关行政部门对民办非企业法人熟视无睹，在贯彻执行党的政策和国务院条例过程中出现了较大偏差，带来了许多社会问题。笔者根据党中央、国务院和民政部关于民办非企业单位的政策、行政法规和部门规章，并亲自到民政局民间组织管理局进行了大量调研工作，总结出“法人五类说”法人制度理论。这一法学基础理论有利于指导广大法官、律师和有关行政部门加强和提高对民办非企业单位的理论认识，有利于建立科学的律师事务所管理体制，有利于促进依法治国。
有的人主张中国律师管理体制应当与国际接轨，由行业协会管理。笔者不赞同这种观点，外国律师由行业协会进行管理是其政体和历史等因素所决定的，有其科学性。我国的国情决定了律师管理制度只能根据党的政策保留中国特色，就象我国的婚姻管理制度只能按照党的婚姻政策实行登记形式制而不能实行宗教仪式制或混合制一样。
综上所述，只有按照党的政策建立各级司法行政部门行业管理和同级民政部门登记管理相分离的“两分离”管理体制，民办律师事务所的合法地位才能得到正式确立，律师与律师事务所之间才能形成合法劳动关系，律师服务业才能实现规范和拓展。否则，民办律师事务所的主体资格就不符合法定要件，由此带来的许多社会矛盾和问题难以解决，司法行政部门采取的一切管理措施都不可能收到规范和拓展的效果。笔者建议党中央、国务院和全国人大常委会指导司法部正确地贯彻执行《律师法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《行政许可法》，废止现行律师事务所登记管理办法和合作、合伙律师事务所管理办法等部门规章，制定《律师事务所业务管理办法》，按照个体、合伙(二人以上)和法人等三种法定规范形式审批律师事务所，全面改革律师管理体制。
各地民政局民间组织管理局非常欢迎合作、合伙律师事务所办理登记手续，限时服务，非常简单。如果司法行政部门没有作出审批文件，民政部门不予登记；如果撤销审批文件，民政部门就注销登记。民政部门登记管理不但丝毫没有削弱司法行政部门对律师行业的管理权力，反而能够节省司法行政部门的大量人力物力，司法部何乐不为呢？民政部门履行对民办非企业单位的登记管理和年检工作，不收年检费，有的律师担心多出一个“婆婆”是没有必要的。
特附诗一首：《律伤》
法律服务市场乱，律师管理体制糟。
政策法规统一登，自行登记并邪教。
用人单位不适格，劳动合同全无效。
仲裁机关不受理，法院判决难意料。
旧人埋怨新人苦，分家打架伴争吵。
律师协会征双费，免为律师讨公道。
规范拓展十六大，偏向规模效果小。
行政许可立法新，合伙门槛再升高。
八千律所虚规范，上歪下斜实乱套。
主管部门夜郎国，争权过度丑自找。
经济损失律师担，政治风险部长挑。
十万律师学阿Q，精神胜利显高傲。
不怕官宦只怕管，泥神过河自难保。
创业激情似火山，心伤泪然谋跳槽。
海外体制行会管，陆内原则党领导。
皇帝新装两结合，非洋非土何时了？
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(作者简介：吕为锟，男，1964年6月出生，参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作，在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇，主要学术观点是主张“法人五类说”法人制度理论。2000年8月被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。工作单位：山东名律律师事务所。地址：山东省日照市北京路279号。邮政编码276826。)


青海省海北藏族自治州人民政府办公室


海北州人民政府办公室关于印发《海北州财政投资评审管理暂行办法》的通知


北政办〔2008〕93号



各县人民政府，青海湖农场，州政府各部门：

现将《海北州财政投资评审管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○八年七月三十日



海北州财政投资评审管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为了切实履行财政职能，强化财政支出预算管理，提高财政资金使用效益，规范财政投资评审行为，依据《中华人民共和国预算法》和财政部《财政投资评审管理暂行规定》等有关法律法规的规定，结合我州实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于全州各级财政项目资金评审活动的管理工作。

第二章 管理与职责

第三条 财政投资评审是财政职能的重要组成部分，是对财政性资金投资项目的工程概算、预算和竣工决（结）算进行评审，项目后评价和对其他财政性资金安排的专项支出项目可行性论证、专项核查，跟踪问效管理及经济效益、社会效益的分析行为。

第四条 财政局是财政投资评审工作的行政主管部门，财政投资评审中心具体负责组织实施财政投资评审工作。

第五条 财政投资评审应当建立“先评审、后审批立项；先评审、后核定预算；先评审、后招标采购；先评审、后办理拨款；先评审、后审批决算；先评审、后移交资产”的财政投资建设资金及项目的监督管理机制。

第六条 财政局主管财政投资评审工作，履行下列责任：

（一）制定财政投资评审规章制度，指导财政投资评审业务工作；

（二）确定财政投资评审项目，提出评审的具体要求；

（三）负责协调财政投资评审机构在财政投资评审工作中与项目主管部门，建设单位等方面的关系；

（四）审查批复财政投资评审机构报送的评审报告，并会同有关部门对确认的评审结果进行处理；

（五）安排科技三项费、技改贴息、国土资源调查费、矿产资源补偿费、排污费、政府性基金等财政专项支出的检查，对检查结果进行处理；

（六）加强财政投资评审工作的管理和监督，并根据实际需要对财政投资评审项目的评审结论进行抽查复核；

第七条 州财政投资评审中心具体负责实施政府性投资项目事前、事中、事后全过程的评审工作，履行下列职责：

（一）参与本级部门预算中财政性投资项目的编审；

（二）参与财政性投资项目的财务资金管理和监督检查，协助各预算管理部门管理建设项目，提供专业性技术服务；

（三）承担财政性投资项目前期论证，可行性研究报告的评审；

（四）承担财政性投资项目概算、预算，结算和竣工财务决算全过程的评审工作，对工程项目材料设备降价处理和工程报废签署审查意见，对项目隐蔽工程，设计变更进行会签；

（五）承担财政性投资项目工程量清单，预算控制价或标底等招投标文件，相关合同的评审及有关管理工作，作为投资方评委参与财政性投资项目的招标工作和政府采购活动。

（六）开展财政性投资政策、项目管理研究、基建财务管理、投资风险、投资效益分析，为实施财政投资政策和宏观调控决策提供基础信息服务。

第八条 被评审单位应当履行下列义务：

（一）向财政投资评审机构提供投资评审所需相关资料，并对所提供资料的真实性、合法性、完整性负责；

（二）对评审中涉及需要核实或取证的问题，应积极配合，不得拒绝、隐匿或提供虚假资料；

（三）对于财政投资评审机构出具的建设项目投资评审结论，项目建设单位应在收到之日起五个工作日内签署意见，并由项目建设单位和项目建设单位负责人盖章，否则视同同意评审结论。

第三章 评审范围与内容

第九条 财政投资评审的范围包括：

（一）财政预算内各项建设资金安排的建设项目；

（二）政府性基金安排的建设项目；

（三）纳入财政预算外专户管理的预算外资金安排的建设项目；

（四）政府性融资安排的建设项目；

（五）使用科技三项费、技改贴息、国土资源调查费、矿产资源补偿费、排污费、政府性基金等财政专项资金的项目；

（六）其他财政性资金安排的项目；

（七）项目单位自筹资金安排的项目；

（八）省财政厅安排省级评审的，不再重复评审。

第十条 财政投资评审的内容包括：

（一）项目基本建设程序和基本建设管理制度执行情况；

（二）项目招标标底的合理性；

（三）项目概算、预算、竣工决（结）算；

（四）对项目工程的变更进行审查、监督和确认；

（五）建设项目财政性资金的使用、管理情况；

（六）项目概、预算执行情况以及与工程造价相关的其他情况；

（七）对科技三项费、技改贴息、国土资源调查费、矿产资源补偿费、排污费、财政性资金等财政专项资金项目进行的专项检查；

（八）其他需要评审的业务。

第四章 评审方式、程序及要求

第十一条 财政性投资项目评审可以采取以下几种方式：

（一）对项目概、预、决（结）算进行全过程评审；

（二）对项目概、预、决（结）算单项评审；

（三）对专项支出项目进行评审论证或专项核查；

（四）对投资建设项目进行绩效评价。

第十二条 财政投资评审的程序是：

（一）接受财政部门下达的评审任务；

（二）根据评审任务的要求制定评审计划，对项目评审进行安排；

（三）向项目建设单位提出评审所需的资料清单并对建设单位提供的资料进行初审；

（四）对建设项目进行现场踏勘，调查、核实建设项目的基本情况；

（五）对建设项目的内容按有关标准、定额、规定逐项进行评审，确定合理的工程造价；

（六）审查项目建设单位财务、资金状况；

（七）对评审过程中发现的问题，向项目建设单位进行核实、取证；

（八）向项目建设单位出具建设项目投资评审结论，项目建设单位应对评审结论提出书面意见。

（九）根据评审结论及项目建设单位反馈意见，据实调整有关数据，出具评审报告；

（十）在规定的时间内，按规定程序向财政部门报送评审报告。

第十三条 财政投资评审工作的要求：

（一）评审人员要依据法规政策和《财政投资评审操作规程》开展评审工作并对评审结论的真实性、准确性负责；

（二）对招标工程标底负有保密的义务；

（三）根据工作需要，可聘请专业人员协助进行评审。项目评审实行复核制度，由复核人员负责项目评审业务的复核工作；

（四）评审机构在规定时间内出具报告，评审报告主要内容有：项目概况、评审依据、评审范围、评审内容、评审结论及其他需要证明的问题；

（五）建立项目档案管理制度，做好评审项目资料归集、存档和保管工作；

（六）评审机构所需评审业务费按“谁委托、谁付费”的原则执行。

第五章 评审组织与执行

第十四条 财政部门根据以前年度预算执行情况和下一年度预算编制要求，确定评审重点和任务，并向财政投资评审机构提出评审项目，财政投资评审机构据以编制财政投资评审年度计划。

第十五条 财政投资评审机构直接审查或组织专业技术人员审查的项目，由财政投资评审机构出具评审报告；委托社会中介机构审查的项目，由财政投资评审机构与接受委托的社会中介机构签订委托协议，评审机构应对中介机构的审查报告进行复核，最终由评审机构出具评审报告。

第十六条 财政部门确定的重点评审项目，财政投资评审机构应做好事前、事中、事后评审监督。

财政投资评审机构对项目建设单位送审的项目预算，应尽快组织评审。

建设单位在竣工验收后，应按规定时间，将完整齐全的竣工决算文件资料送财政投资评审机构。财政投资评审机构对送审的竣工决算评审后，出具评审报告作为财政部门办理项目投资尾款清算，项目投资财务决算，项目交付使用和固定资产登记的依据。

第十七条 对由财政投资评审机构评审的工程项目，由财政投资评审机构出具相关手续，按施工进度和工程完成情况进行拨款，财政局内部各业务科室与会计核算中心、国库支付中心要严格按程序拨付资金，对未经评审中心评审审查的项目，不得拨付资金或进行会计核算。

第六章 罚则

第十八条 项目建设单位违反基本建设程序，弄虚作假，拒不配合或阻挠投资评审工作的，由财政部门或其他部门予以通报批评，并根据情况暂缓下达基本建设预算或暂停拨付财政资金。

第十九条 项目预算一经评审，建设单位不得擅自提高建设标准，改变建设内容，扩大投资规模。确需要改的，应由立项审批部门和财政投资评审机构予以确认，否则由此增加的投资，财政部门不予拨付资金；

第二十条 对财政投资评审中发现项目建设单位存在违反财政法规行为，由财政部门按《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》予以处理，触犯刑律的，移交司法机关处理。

第二十一条 财政部门应加强对财政投资评审机构的监督管理。投资评审机构工作人员滥用职权，徇私舞弊，玩忽职守，造成国家重大损失的，给予政纪处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则

第二十二条 本办法由州财政局负责解释。

第二十三条 本办法自发布之日起实施。