【案情回放】

2010年9月23日上午11时50分许，被告姚某在参加被告上海某汽车销售服务有限公司（以下简称“某汽销公司”）的试乘试驾活动中，驾驶该公司名下的一辆轿车与驾驶电动自行车的原告任某相撞，原告车损人伤。被告姚某的试驾路线由某汽销公司指定，并有该公司的工作人员在副驾驶位置上于试驾途中进行相应操控提示。交警部门认定被告姚某负本起事故全部责任，原告不负事故责任。原告的伤情由上海市东方医院司法鉴定所鉴定为构成八级伤残。涉案车辆在被告太平财产保险有限公司上海分公司（以下简称“太平保险上海公司”）处投保了交强险，事故发生在保险期限内。被告姚某、某汽销公司之间签有一份《试乘试驾同意书》，其中约定试驾期间姚某必须服从某汽销公司的一切指示，并按照规定试驾路线行驶，对试驾造成的事故责任由试驾人自行承担。原告要求两被告对超过交强险限额的损失承担连带赔偿责任。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告的合理经济损失，应先由被告太平保险上海公司在交强险的责任限额内承担赔偿责任；至于超出交强险责任限额的损失部分，因被告姚某、某汽销公司共同支配、操控了本案肇事车辆，并获取各自的运行利益，故应由两被告共同承担。某汽销公司不服该判决，提起上诉。二审法院认为某汽销公司在预防和减少危险发生方面存在一定过错；《试乘试驾同意书》关于责任承担的格式条款应认定为无效，且不能对抗交通事故中的受害人。二审驳回上诉，维持一审判决。


【不同观点】

试乘试驾引发的机动车交通事故案件是近年来机动车交通事故责任纠纷中较为新型且数量呈现上升之势的案件类型，由于法律对此的规定并不明确，亟待有关各方关注、反思及防范。本案的争议焦点是汽车销售商对于试驾导致的交通事故是否应当承担交强险责任限额之外的赔偿责任，各方对此有不同的意见。

汽车销售商观点：试驾者与汽车销售商已就试驾造成的事故责任承担进行了相应的约定，而且试驾者为交通事故涉案车辆的实际使用人，汽车销售商仅为车辆的所有人，在事故中并不存在过错，根据我国侵权责任法第四十九条的规定，不应承担相应的赔偿责任。

被告某汽销公司的代理律师观点：试驾者作为成年公民，具有完全民事行为能力，其在试驾试乘协议上签名确认，即表示其对合同约定的相应内容的认可，且未有证据证明存在胁迫情形，故该协议为试驾者于试驾前的真实意思表示，应认定有效，双方责任的认定应按照试驾试乘协议的约定进行。该协议已明确约定试驾过程中造成的人身伤亡及财产损失由试驾者负责，故被告某汽销公司不应承担相应的赔偿责任。

另有观点认为：新实施的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未采用征求意见稿中关于试驾的规定，故目前试驾引发的交通事故责任纠纷依旧无法可依。虽然车辆的实际使用人是试驾者，但汽车销售商作为专业经营者，理应对消费者的安全承担基本保障义务，且其从试驾活动中享受商业利益，故汽车销售公司与试驾者承担共同的赔偿责任较为合理。至于共同责任的性质有待商榷，但总体来说连带责任对事故受害人的保护力度较强，且涉案车辆的交强险首先对外承担赔付责任，在对外关系方面汽车销售商与试驾者可视作一个整体，从这一角度看可考虑课以连带责任。


【法官回应】

试驾中的交通事故责任应由试驾者与汽车销售商共同承担

该案的承办法官认为，试驾中的交通事故交强险责任限额之外的赔偿责任由试驾者与汽车销售商共同承担是合适的，具体分析如下：

一、厘清试驾者与汽车销售商之间的法律关系

明确试驾者与汽车销售商之间的法律关系是本案首要解决的问题。试乘试驾活动旨在最终达成汽车销售合同，汽车销售商将车辆交于试驾者驾驶，非系基于汽车销售合同之交付行为，车辆所有权尚未转移。试驾者系试驾车辆的实际操控人，汽车销售商系试驾车辆的所有权人。试乘试驾与侵权责任法第四十九条规定的租赁、借用情形有两点区别：

首先，租赁、借用等情形导致权属分离，均发生占有转移。占有是对物有事实上管领、支配之力，排除他人干涉。一方面，认定占有需考虑空间与时间因素：试驾者与试驾车辆在空间上具有密切联系，足以认定其对该车有事实上管领；但汽车销售商对试驾时间、路线往往有一定限制，且试驾时间短暂，试驾者与试驾车辆在时间上显缺继续性。另一方面，汽车销售商通常会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离其实际占有与控制。故试驾车辆的占有并未由汽车销售商转移至试驾者。其次，租赁、借用等法律关系产生占有转移的目的是为体现物的使用价值。而试驾者更多是借助试驾了解车辆性能，认识其作为待售商品的交换价值。综上，试驾者与汽车销售商之间签订的《试乘试驾同意书》本质上系双方达成的提供/接受试乘试驾服务的无名合同关系，并不适用侵权责任法第四十九条之规定。


二、试乘试驾协议之效力认定

格式条款是指当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。汽车销售商为控制风险往往与试驾者签订试驾试乘协议，并约定试驾造成的事故责任由试驾者自行承担。本案中的《试乘试驾同意书》正是某汽销公司拟订的格式合同，其中关于责任承担的条款，显然免除该公司的责任、排除试驾者的主要权利。表面上看，消费者在自由意志主导下签署该协议属于对该条款的默认，似应承认协议条款有效。然而，处于相对弱势地位的试车消费者因急于了解自己心仪车辆的性能情况，一般并不注意协议中的具体内容；即使注意，为了能享受到试车服务亦无他法。因此，此免责条款应认定为无效，且依据合同的相对性原理，该协议不能对抗交通事故中的受害人，以保护试驾者及第三人之合法权益。


三、汽车销售商之过错及责任承担

首先，审查汽车销售商在试乘试驾活动中有无过错。作为经营者，汽车销售商有义务保证消费者的财产与人身安全。交通事故固然具有偶发性，其无法预测交通事故，也无法控制其他道路参与者的不当行为，但汽车销售商必须尽到基本保障性义务，如审查驾照、合理提示车辆特性及试驾路线、提供符合安全标准的车辆等。被告某汽销公司并未详细告知试驾者涉案车辆性能及试驾路线，故在预防和减少危险发生、保障试驾者安全方面存在过错。

其次，适当平衡利益与风险。我国侵权责任法关于机动车交通事故责任主体的认定基本上采纳了“运行支配”与“运行利益”两个标准综合判断。如前所述，汽车销售商对试驾车辆仍保有实际支配力与监管力；且提供试乘试驾服务本身就是其市场营销的手段，得以从中获取潜在客户、赢得商业利益，故汽车销售商对于试驾车辆具有运行利益，理应对试驾活动承担相应的风险。否则将应负之责任全额转嫁于消费者，其独享商业利益，有失公平。同时，试驾者直接操控试驾车并从中获取了标的车辆有关性能的直观感受，在一定程度上是车辆的支配者及运行利益享有者。本案在利益与风险之间寻求平衡，判决两被告共同承担交强险责任限额之外的赔偿责任，显然更符合法理及立法旨意。


四、汽车销售商与试驾者共同责任之性质认定

本案汽车销售商与试驾者的共同赔偿责任是连带责任还是按份责任，值得进一步研究。

责任的承担主体在二人以上，首先判断是否构成共同侵权。侵权责任法在划分多数人侵权类型方面进行了立法重构，确立以有无意思联络为划分标准。有意思联络的数人侵权系狭义的共同侵权，立法科以其连带责任，其最本质的特征是要求数行为人主观上具有“意思共同”。本案汽车销售商与试驾者对交通事故的发生并无共谋，排除共同故意。交通事故具有偶然性，正常驾驶时对事故及损失无法预见。本案试驾者具备基本的驾驶技能与水平，且属于正常驾驶，其过失在于未能在驾驶过程中尽到审慎注意义务；汽车销售商的过失主要在于试驾前未详细告知涉案车辆性能及试驾路线等，两者不宜认定为共同过失。因此，两者之间不具备意思联络，不因此构成共同侵权。

其次，判断是否构成无意思联络的数人侵权类型。无意思联络数人侵权有三种基本类型：共同危险行为、并发侵权行为（等价因果关系类型）与竞合侵权行为（累积因果关系类型），前两者所承担的是连带责任，后者承担的是按份责任。与本案情况较为接近的类型系竞合侵权行为，然其构成要件之一为侵权人分别实施侵权行为，且均为作为行为。本案汽车销售商在确保基本保障性义务履行方面存在一定过错，性质上属于不作为行为，因此不满足此侵权类型的构成要件。据此，本案亦不属于侵权责任法规定的无意思联络数人侵权类型。
刍议法官的职业思维方式

刘晓春


引言:法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人，与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念，而不是法律知识。对于法官而言，思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习，法律条文可以随时查找，但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。2001年12月最高人民法院院长肖扬同志提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，与之相适应，现代司法理念对法官的思维方式提出了新的要求，要求我们将权利义务的分析作为逻辑线索来思考，注重法律真实优于客观真实，程序公正优于实体公正，普遍正义优于个案正义。而现行司法制度和诉讼观念则制约了法官的思维方式，笔者就此略陈管见，以求教于同行。
一、法律思维与法官的职业思维方式
所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字等形式加以表现。
思维方式是主体在实践基础上形成的模式化和相对稳定的思维定势和思维框架。它是潜移默化地渗透、积淀、凝结并固定在人们意识中的思维定势；它通过有意识或无意识的形式外化于人们的行为、决策、认知和评价活动中。思维方式有一个演化、变革、继承、移植的问题，也即现代化的问题。我们从总体上已确立了实践思维方式，但思维方式的变革不可避免地带有前人思维方式的积淀，思维的惯性深层次地滞碍着思维方式的现代化。
说到法官的职业思维方式，首先要对法律思维进行界定，法律思维与另外三种与公共决策有关的典型思维方式，即政治思维、经济思维、道德思维有所不同，所谓法律思维，就是按照法律的逻辑来观察、分析、解决一个社会问题的思维方式；政治思维最大的特点就是强调政治上的利弊权衡；经济思维强调考虑如何用更少的投入获得更多的产出，即成本与收益的问题；而道德思维则把道德上的善恶评价作为第一考虑因素。因此，如果一个人选择用法律来思维，那么，他就会在一般情况下，把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素，而把合法性作为第一位的考虑因素。因而，对法律思维的概念，最简单的定义就是合法性思考。法律思维在从事法律工作的法官、检察官、律师这三种人中表现得最典型，因而在分析法律思维的基本规则时，主要就是以法官的法律思维为参照对象。法官的职业思维当然是能够体现法官职业特点，实现司法公正的职业思维，就是指在行使国家司法权的过程中，为了能够公正、公平的处理案件，法官按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式。通过与大众思维方式的比较，法官职业思维的特殊之处可以表现得更为明显。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性，……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”。这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，而是根据职业的专门逻辑进行的，并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。
二、法官职业思维的特性
（一）、职业术语性
法官运用职业术语进行观察、思考和判断，这不是大众必备的思维要素。法律是一种专门的技术知识，法律术语是这项专门知识中的最基本的要素。相当广泛的社会问题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象，一概可以运用法律职业术语转化为法律问题进行分析判断。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。现代法治社会之所以能够从法律的层面上来判断和解决广泛的社会问题。这主要是由于法律专业化程度的提高。而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成，而这种技术知识又必须借助特定的职业术语加以表达。
(二)独立性
法官思维是一种独立性思考。1983年在加拿大举行的司法独立第一次世界大会 通过的《司法独立世界宣言》规定：“司法机关应当独立于行政机关及立法机关。”审判独立 作为一项司法制度原则，理论上应当包含三个层面的含义和内容：一是司法权独立：二是法 院对外独立；三是法院内部独立。
法官的独立思维是建立在法院独立审判的基础上的，独立审判是公正司法的前提和保 障。独立审判的实现必须依托于法官的独立思维来体现，法院作为组织，本身不具有理性的 思维能力，作为个体的法官才是实现独立审判的主体。也就是说，审判独立的抽象概念，最 终只能以法官独立思维的形态表现出来。而现实情况却是法官始终要面对来自社会各个层面 的影响审判工作和独立思考的因素，因为法官不能生活在理想化的法律世界里。这样，一个 相对独立的自由的思维空间对于法官来说是非常重要也是非常必要的。这个空间只能由法官 依靠自身的职业素养来构筑，以使自己还能够在理想化的法律王国里自由地思考和呼吸，保 持超然和理智的心态，抵制社会的、政治的、经济的压力及非法的诱因对法官思维的控制与 影响，避免法律的完整性和统一性遭受损害，最大限度的实现司法公正。
(三)客观性
我们知道，法官面对的永远都是已经发生了的事情，通过证据来查找案件事实的每个片段，再将所有片段依法律逻辑联系起来，以重组案件“事实”，就成为法官在诉讼中的主要任务。因此，离开了证据来谈论法官的思维，就等于在建造空中楼阁。通常来讲，法官的思维方法总是坚持三段论推理方法，但这并不等于说法官的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑是为了保证法律的结论能够被合理地推出，并结合相关证据，对理由进行阐明和论证，从而让当事人和全社会看到这个结论是出自理性的，是具有说服力的。当然，法律思维并不绝对排斥情感因素，但法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是要服从规则而不是首先听从情感。法官对情感的考虑，都必须在法律规则的范围内谨慎地斟酌涉及感情的问题，因此，在法官的思维方式中，情绪化、感情化的倾向必须克服，否则就难以成为一个合格的法官。
(四)程序性
程序的合法性、公正性在诉讼中占有重要地位，这是由诉讼的规律所决定的。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的法律事实，而不可能追求客观事实。法庭上的形式合理性是最高理性。司法活动不应该过分强调“具体问题具体分析”，而应强调法官应当依托程序进行思考，充分认识程序公正的独立价值，承认由程序公正所得出的结论。程序合理性思维在司法中对于法官审判案件的重要意义，就是对法官的引导和约束。引导指要求法官排斥非法律因素对思维的干扰，理性判断，形成结论；约束指法官依据程序思考，最大限度地杜绝了自由裁量权的随意性，依法约束法官的行为和思想。通过强调法官思维的程序合理性，法官所作出的判决才能更容易被当事人双方所接受，因为这一结论是一个公正的人按照公正程序作出的。
（五）、中立性
法官思维是一种中立性思考。司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得 公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民众、公 与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立。具体内容包括：法官与案件和案件 当事人没有利害关系，即主体中立；诉讼制度的设计使法官处于与当事人“等距离”的不偏 不倚的中立地位，即制度中立：裁判案件的法官有良好的品行和能力，用中立的立场、语言 和方式驾驭庭审，即庭审中立；法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。 中立性思考中最重要的，是法官相对于当事人和案件的中立。它表现在法官在司法活动中分 析错综复杂的法律关系时必须与双方当事人保持同等的司法距离。这种中立的思维距离对于 消除司法活动当中常常出现的心理定式具有很强的功效。法官在与双方当事人的接触中会获 得一些有关案件的信息，往往使得法官产生一些对当事人的诉讼观点和法律事实的先入为主 的看法，这就是心理定式。这种定式直接影响着法官对证据判断和当事人诉讼观点的采纳， 并且法官不能自知。造成“既使法官在客观上有良好的愿望和公正的品质，但由于其心理定 式的影响，也会有一种自然倾向”，“很少或根本不可能从另一角度对同一证据进行审查，因 此非常不利于发现和揭示证据中的矛盾”。而中立的思维能够保障法官在作出裁决前用同等 的标准衡量诉讼当事人提供的证据，接受或者驳斥当事人的诉讼观点，保证裁判结果的公正。
（六）服务性
日本学者小岛武司指出：“法院所面临的任务是适用法律，而此举的终极目的则在于针对其顾客—诉讼 当事人的需求而提供其所需的服务。法院若忽视其向当事人提供合乎需求的服务而自我地从形式上去限定案件 处理，则不免有本末倒置之嫌。”罗斯科·庞德在1920年 所著《普通法精神》中也强调了司法的公共服务角色，他说“若不过分偏执并全面地理解17、18世纪的自 然法理论，我们可以发现法律至上原则完全符合这样一个观念，即公共服务理论。公共服务，无论它是来自铁 路公司、市政公司或是国家，它都只是手段，而非目的。” 在我们看来，将审判视为一种产品或服务，将公民 和当事人视为消费主体、法院和法官为服务者实际上蕴含了“公民为司法主体”这样一种深层理念。 英国民事诉讼改革在相当程度上也是围绕着便利公民的司法理念而进行的，它重在保障公民接近 正义、利用司法。例如，程序分流和法官对案件进展的管理，最终的落脚点还是为了公民、当事人便利、有效 地接近司法。同样，诉讼费用的改革、法律援助的强化、程序和规则的简洁以及诉前和诉外机制的建立，莫不 如此。
从一定的角度看，国家乃是为社会与个人提供公共服务的主体。在国内已有人指出现代行政的方法更新之 一即是从控制到服务。同样，将 审判权和审判结果视为一种服务或产品，寻求纠纷解决的当事人也可视为司法之消费者。显然，作为一种服务 与被服务的交换关系，两者地位平等，而且服务提供者必须提高服务的水平、满足消费者的需要方可吸引服务 的享用者。
三、制约法官职业思维培养的原因及对策
（一）、主观上：走出观念的误区，克服固有思维定式的制约。
法官法实施以来，对法官任职条件的制约和法官职业化改革的进一步强化，提高了法官的整体素质，但在法官的职业法律思维的培养方面还存在观念与制度的障碍。
第一，必须改变语言简约、朴实、平民化的习惯。因法官队伍整体素质的制约，相当多的法官在审判中习惯使用大众化、平民化、浅显易懂的语言，而法官的职业术语是无数代法官努力用文字表达人们在行动中所学会遵循的规则，创造了表达这种规则的语言。法官应当学会用法律术语进行思考和表达，这既是他们以法官职业为荣的一种体现，也是法官职业化的必然要求。要将深奥的法律术语解释为浅显的大众语言，应当是律师职业的职责，而不能成为法官的义务。
第二、废除程序工具主义法律观念。程序工具主义法律观念片面强调法律是达到某种社会目 的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段 和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工 具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法 界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在程序工具主 义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航” 的想象时有发生，这极大地损害了司法的公正、公平形象,这种观念应予以废除。
第三、杜绝凭直觉思维、依感情、道德、经验判断，重法律事实与逻辑推理。传统法官具有不畏权贵的价值观念，比如“法不阿贵”、“为民申冤”等被作为一种法官品格与职业道德，削弱了法理在审判中的份量。这是一种泛道德主义的法制观念，过分强调法官的同情心与法律的扶贫救弱功能，鼓励法官离开合法的前提，用道德与感情去判决法律争议，满足了感情，摒弃了法律。法官的职业思维要求凭逻辑推理而不是直觉的模糊思维，要求法理重于民意。
第四、区分行政权与司法权。目前很多人把法院当 作处理地方行政事务的工具，将法院视为党委或政府的一个职能部门，将法官视为普通公务 员。因此，在法院人事管理上不能遵循司法特有的规律和要求。在法院内部，审判人员始终 是以法院工作人员而不是法官个人的角色出现于整个司法程序之中，虽然法官代表法院履行 职权，但对于案件纠纷的实质裁决权力却掌握在院、庭长及审判委员会的手中，裁决的结果 及相应的责任当然也由“集体”承担，这就出现了法官行使审判权力而不承担相应的责任， 法院承担责任但无力具体行使审判权能的不协调局面。行政权与司法权的不分，在观念上对法院是独立的裁判机构认识不清，泛行政主义的法制 观念，严重阻碍法官职业思维的培养与形成。
（二）、客观上：改革司法制度，力促法官职业思维的培养与形成。
第一、解决司法权的地方化问题。司法权作为国家权力的重要组成部分， 维护的是国家的总体利益和法制的统一性与严肃性。但我国行政、立法、司法三者与行政区划完全重合，法院与法官在人、财、物方面对地方的依赖，让法官无法只向法律负责，还要向地方经济负责，向地方行政长官负责。这表现在有的地方党委 负责人法治观念淡薄，仍旧过问具体案件。另外，地方政府出于地方保护主义的目的，向法 院施加压力，力图使案件在受理、判决、执行上于本地有利，法院成了地方的法院，法官成了地方的法官，破坏了法制的统一与尊严。于是，“打假英雄”王海在不同地方的法院要求依据消费者权益法保护法索赔便获得了截然相反的法律后果。对于地方保护主义对审判的影响，列宁曾指出：“我们无疑生活在 违法乱纪的汪洋大海里，地方影响对于确立法律制度和文明来说，即使不是唯一有害的障碍， 也是最有害的障碍之一。”
第二、改变司法权的行政化。我国法制史的发展中儒家传统的行政长官兼理司法的思维定式导致我国法官的非职业化。这一趋势最明显的表现是院长、庭长审批案件。我 国的人民法院组织法和诉讼法规定，人民法院的审判组织只有独任法官、合议庭和审判委员 会，并未赋予庭长、院长决定案件最终裁判结果的权力；在公法上，凡法律未明确授予的权 力，则不得行使，这是一项公认的原则。《法官法》第二条虽然规定，法官包括院长、副院 长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员，但并不意味着院长、庭长在审 判上享有高于审判员的权力，法官应当是平等和独立的。院长、庭长只是司法行政上的职务， 只能在行政事务上拥有指挥决定权。所以，必须改变审判分离的现状，所有案件应由法官依 据自己的判断决定裁判结果，取消了院长、庭长审批制，庭长、院长只能通过参加合议庭担 任审判长来行使审判权。法院的院长、庭长大多是由于政治、业务素质较高而从法官中提拔 晋升的，实行案件审批制的做法，使得这些优秀法官一旦升任院长、庭长，便不再直接参与 审判，其主要精力用于案件审批和行政事务的处理，不仅造成审判资源的浪费，也助长了法 官对院长和庭长的依赖，形成恶性循环。同时，院长、庭长审批案件的做法，还会导致案件 责任不清的现象。案件经过层层审批、领导把关、集体决策，导致判决除了问题大家都不负 责的局面，不利于法院监督机制的实行。
另外，在法院内部普遍存在的一种现象是，在案件没有审结的情况下，审判人 员即向院长、庭长请示汇报；有的下级法院遇到疑难案件即请示上级法院，征求上级法院的裁判意见。这种现象不仅违反了直接言词原则等审判公开的要求， 使二审终审制度形同虚设，而且不利于审判责任制的建立，妨害法院内部审判机构审判权独 立的形成。一些地方法院尤其是基层法院的法官业务素质不高；而我国又处于经济转轨时期， 新情况、新问题不断出现，致使法官在审理案件时常常感到无法可依；当前，不少法院都在 搞岗位目标责任管理，错案追究制，以法官所审理的案件的改判 率和发回重审率作为考核的一个标准，即便是法院与法院之间也在进行相同内容的评比，致使法官与 法院都不愿承担风险。因此，下级法院请示上级法院便成为最“稳妥” 的办法，使得上级法院对下级法院的监督从事后监督变为事前监督，法律规定 的二审终审制变为一审制。
第三、健全法官保障制度。《法官法》就法官的任职条件、 任免、等级、培训、奖惩、辞职辞退、退休、申诉等作了详细规定，以保障法官独立行使职审判权，但这部法律并未很好地执行。地方审判机关自身 没有独立的财权，财权完全由国家和地方行政机关掌握，审判机关的各种经费来源包括审判人 员的工资福利待遇等都完全受地方政府控制；在人事方面，法院领导干部的职务以及法 官本身都由地方权力机关任免，对人民法院主要领导干部的提名权和推荐权也控制在地方 各级党委和地方各级政府人事部门手里。在人、财两大重要权力均依附于地方党政权 力的情况下，审判机关实在无法保持独立。在此种情况下，要求法官为了审判独立而对抗地方 压力，显然是不现实的。
从另一方面说，法官的地位和待遇也与其在审判体系中所承担的重要角色不 相称。世界各国，为了保证审判公正，提高法律的权威，都在给予法官崇高的地位和 优厚的待遇。在美国，最高法院首席大法官的年薪与副总统持平，日本最高法院院长的薪俸 与总理大臣相同，故在美国与日本，法官腐败的现象几乎闻所未闻，当然这并非全部归功于高薪养廉。而我国的法官却一直在套用公务员的行政级别，而且其地位和待遇都较同 级政府官员低。即使是目前进行的法官级别评定工作，也是不与工资待遇挂钩的。法官的较 低地位和工资待遇产生两方面的负作用：一是难以使法官产生职业荣誉感和责任感。为了个 人生活和子女的教育、就业等问题，有些法官的廉洁作风受到了质疑，甚至走向犯罪，2003年，全国22万名法官中有794名法官违法违纪被查处，52名法官被追究刑事责任；二是造成法官队伍不 稳定，优秀人才流失。在市场经济条件下，高薪高能已成为人才市场的法则，法官微薄的收 入无法与同样从事法律工作的律师相比，无法培养法官的责任感与荣誉感，自然无法吸引高质量的人才加盟，这自然无助于审判队伍的建设和发展。
第四、健全法官遴选机制。由于法官选任制度的不健全，法官的专业化往往不被重 视，其直接后果是导致有助理审判员以上职务的人员过多，水平参差不齐，审判质量不高， 审判效率低下。因而，必须合理配置审判资源和合理调整审判权力，实行法官员额制，清晰 法官和法官助理的层次，实现法官与辅助人员的分离；在实行国家统一司法考试的前提下， 选择高素质的人才充任预备法官；在各级法官的选拔上，要遵循上级法院的法官只能从下级 法院的优秀法官中选拔的原则，以保证上级法院的法官具有更高的资历和更丰富的经验，足 以处理更为复杂的各类案件。
综上所述，由于存在观念和制度上的缺陷，我国的法官的职业思维处于一个两难的境 地：一方面由于社会观念对法官的要求过多，法官不仅要考虑案件的情况、当事人的请求， 还要兼顾经济发展、社会效果等问题，使其角色更像一个政治家，这就要求法官的思维要具 有相当的广泛性；另一方面由于法官选任、保障制度的欠缺，法官实际的作为和能力又极为 有限，即使法官仅仅考虑处理好其职责范围内事情，也会有力不从心之感，这又要求法官的 思维要有一定的局限性。由此可见，我国法官职业化思维完善的过程就是不断地调和两者矛 盾的过程。相信通过变革诉讼观念和改进司法体制，我国法官一定会勇于直面市场经济和知 识经济挑战，不断提高自身素质，训练自己的职业思维能力，更好地为依法治国方略的最终 实现而努力。