对企业间借贷一律“问斩”并不符合司法潮流

文 牛建国
成都市人大代表、四川琴台（成都•宜宾）律师事务所主任

由于对企业间借贷（有的称企业拆借）是律师及审判业务中再熟悉不过的业务，所以，对于有关问题的论述没有必要转太多的弯子，采取单刀直入式的论述方式为宜。
一般认定企业无效的司法解释依据是《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，司法处理中，先以此为依据确认无效，再根据“无效返还”原则作出返还本金的判决。至于按规定应予两边收缴的利息，各地法院做法大不相同，经济落后地区法院偏向收缴的多，发达地区基本没有执行利息收缴的规定。需要说明的是，尽管最高法院要求各地对利息执行“双收缴”的政策，但最高法院自己公布的判决中罕见有收缴利息的。
那么，在经历汶川大地震、全球性经济危机、房地产调控导致“金融帝国”崩溃、新的经济增长极尚未培育，企业尤其是民营企业作困兽之斗的形势下，对企业间借贷一律作无效认定是否符合现在司法潮流呢？答案当然是否定的。
说明这个问题，除了前述最高法院的司法解释外，我们还得研究该解释的司法渊源。通过《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》（银条法〔1998〕13号）中说“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效”的规定可以得到结论，关于企业间借贷合同无效的司法解释其法律渊源是中国人民银行的规定，其引用的最高的法律依据是1986年1月7日国务院发布《中华人民共和国银行管理暂行条例》，而遗憾的是，该条例已被2001年10月6日《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第３１９号）明令废止。
除前述废止的条例外，企业借贷无效的最主要的依据目前仍然有效的是中国人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》，该通则第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
我们认为，《贷款通则》第61条如今已成“人人喊打”之势，以它作为判定借贷无效的依据恐怕难服众。理由是：
（一）根据法律及司法解释的规定，认定合同条款效力的依据是法律、行政法规的效力性强制规定，《贷款通则》属于部门规章，不具有直接否认合同效力的能力;
（二）最高法院认定企业借贷无效的司法解释虽然未明令废止，但其解释所依托的基础法律已被废止（即前述条例已被废止），参照《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（1997年版）第十二条“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”规定，在《中华人民共和国银行管理暂行条例》被废止后，相关司法解释应不再执行;
（三）先后已有包括国务院在内的多个有权机关对《贷款通则》表示不满，口口声声表示要修订。
《国务院批转发展改革委关于2012年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发〔2012〕12号）第四条第（九）项规定，“加快建立和完善宏观审慎政策框架，研究建立系统性金融风险防范预警、评估体系和处置机制。修订《贷款通则》，规范各类借贷行为，合理引导民间融资。推进建立存款保险制度。推动实施银行业新监管标准”。
更早的《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办发〔2008〕126号）规定，“全面清理银行信贷政策、法规、办法和指引，根据当前特殊时期需要，对《贷款通则》等有关规定和要求做适当调整。”
除了以上机关文件透出对《贷款通则》的“不满”外，我们更应该考察认定企业间借贷无效的司法解释制定机关的态度。
《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发〔2010〕18号）第七条规定，“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”，“拓宽企业融资渠道”，要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度，与之前的有关司法解释相比，采取了适度宽容且谨慎保护的态度。但美中不足的是《意见》并未明确哪些是该保护的，哪些又是不该保护的范围。
（四）地方法院已对审理企业借贷案作了有益的探索，可供借鉴。
比较典型的是安徽省芜湖市和浙江省、江苏省级法院的作法。
芜湖市两级人民法院对企业借贷合同效力的认定由一律无效到逐步缓和的一个过程。2005年以后，芜湖市中级人民法院出台了《关于发挥审判职能保障经济平稳较快发展的十条意见》，对以下情况的企业借贷一般认定为有效处理：一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如，集团总公司对集团成员企业之间的借贷，母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如，一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷，应以帮助对方缓解资金困难为目的，出借资金的一方，也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息。对无效合同的认定从严掌握，最大限度依法维持合同的效力，充分发挥调解职能，促使当事人协商解决借贷纠纷，尽力弱化诉讼对企业经营的影响。
2008年7月，浙江省高级人民法院在慈溪召开2008年全省法院商事审判例会。其主题是充分发挥商事审判职能作用为金融改革发展和经济保稳促调提供优质高效的法律服务和司法保障，会议研讨了企业之间借款合同等金融纠纷案件的审判实务问题，达成若干共识，并形成纪要，其中关于企业之间借款合同纠纷案件达成如下共识：在最高法院出台明确意见之前，对于企业之间借款纠纷案件的处理，按以下原则把握：（1）企业之间借款合同所形成的合法债权关系，受法律保护。实体处理时应判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围，应不高于同期贷款基准利率水平，具体根据个案情况裁量。（2）企业之间借款合同当事人不存在其他违法情形的，人民法院可不再适用民事制裁措施。最高法院终审的一些企业之间借款合同纠纷案件，也没有主动适用追缴利息的民事制裁措施。（3）这里的企业之间借款合同，不包括非法集资等非法金融业务活动。一些担保、投资、咨询等机构涉足资金拆借活动，如果构成从事非法金融业务活动的，适用国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定。另外，上市公司对外借款受到证券法的规制，应适用证券法的规定。
2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发（2010）4号）。该指导意见第三条要求各级法院依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件，通过审判职能的发挥，规范民间金融市场；企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
掺和这个事情的地方法院还有很多。比如，江苏省高院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）就规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算”。
以上地方的司法实践甚至也为最高法院审判人员所认可，这在最高法院的《审判指导》中也有刊登。
应该说芜湖和浙江、江苏等地的做法更符合最高法院的“适度保护”的司法精神。
前述一系列司法政策性依据说明，在当前形势下再对企业间借贷不分清红皂白一律“问斩”则不符合司法潮流。有些有合作关系的借贷，往往把提供资金作为合作的重要条件，如果可以随意认定无效，实际上可能让出借资金一方取得完全不对等的合作条件，而这显然是违反“契约自由”精神的。认定合同无效更多地还是应该考察合同履行后产生的“社会危害性”，如果合同履行能促进经济增长，保障群众就业，就不能以“莫须有”的违法性否决其效力。更何况，这个别部门立法也难逃“系统保护”的影子，以这样的依据判案，只会让有些部门获得抽象的利息，但却使具体的项目有流产风险。
但目前司法考评体系下，要明确让法院尤其一审法院说企业借贷有效也是困难的。司法实践中，除了在建设工程领域，因为有了明确的司法解释依据，所以对于建设方的垫资保护还算周到。笔者认为，在司法解释没有修订的情形下，可以其他角度变相的“维持”企业借贷合同的效力。
如果按现行司法解释，认定借贷合同无效后要产生两个“合同之外”的效果，一是提前返还，二是双向收缴利息，即取得的利息要没收，约定的但未取得的利息也要收缴。如前文所述，已有很大部分法院在认定借贷合同无效后并未收缴利息，成都市中院也已有多年未收缴。所以，问题的重点是在“提前返还”方面。换句话说，即便法院认定借贷合同无效，而认定返还条款有效，则实际效果与借贷合同有效并无二致，从而可以有效避免在有合作关系的出借方借司法之手毁约的风险。
笔者认为，即便非要认定借款条款无效，也不能顺势认定有关返还借款的方式条款无效，而应根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，在当事人已有返还约定的条件和期限的情况下，法院也要尊重合同约定。否则，判决的效果极可能割裂合同个别条款，打破合同的整体性。不但造成合作条件的严重失衡，也与这两年来的司法精神不符。（完）

安徽省池州市人民政府


关于印发《池州市林权流转管理暂行办法》的通知
(池政〔2004〕48号)

各县、区人民政府，九华山风景区管委会，开发区管委会，市政府各部门、各直属机构：
现将《池州市林权流转管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。


二○○四年七月二十三日

池州市林权流转管理暂行办法

第一条 为了规范我市森林、林木所有权、使用权和林地使用权（以下统称林权）流转工作，维护林权所有者与使用者的合法权益，建立规范有序的流转机制，促进林业经营规模化、集约化，实现我市林业健康持续快速发展，根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》（中发〔2003〕9号）等有关法律、政策规定，制定本办法。
第二条 凡是以转让、租赁、作价入股等方式将林权在当事人之间转移的行为均适用本办法。
第三条 林权流转应当遵循以下原则：
（一）坚持有利于“增量、增收、增效”的原则。林权流转应有利于森林资源总量增长和质量提高，有利于林业生产经营者增加收入，有利于提高森林的生态效益、社会效益和经济效益。
（二）坚持自愿、有偿的原则。鼓励各种社会主体通过转让、租赁、抵押、拍卖等形式自愿、有偿参与林权流转，任何组织和个人不得强迫或者阻碍林权流转。
（三）坚持公开、公正、公平的原则。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》等有关法律法规的规定，切实保证村民和林业生产经营者的知情权和参与权，尊重大多数群众的意愿，做到公开、公正、公平。
（四）坚持依法流转、按约经营的原则。林权流转受让方必须具有林业生产经营能力，应当依法按照林权流转合同约定进行森林资源的开发、利用和管护，不得以流转为名判卖青山。
（五）坚持稳定林权性质的原则。不得改变林地所有权性质，未经批准不得改变林地用途或将林地改为非林地，不得改变公益林性质。
（六）坚持可持续发展的原则。坚持促进林业发展和保护森林资源二者并重。在流转过程中，实行限额采伐制度，坚决防止乱砍滥伐。
第四条 下列林权可以依法流转：
（一）用材林、经济林、薪炭林等商品林的林木所有权、使用权；
（二）用材林、经济林、薪炭林等商品林的林地（含采伐迹地、火烧迹地）使用权；
（三）宜林荒山、荒地、荒滩的林地使用权。
第五条 下列林权不得流转：
（一）防护林和特种用途林等生态公益林；
（二）权属不清或存在争议的林权；
（三）未经依法办理林权登记取得林权证的林权。
第六条 林权流转可以采取以下形式：
（一）转让：指林权所有者将其享有的林权，在一定期限内全部或部分有偿转移给他人的行为。
（二）租赁：指林权所有者将其享有的林权，在一定期限内租赁给承租人，由承租人向出租人支付租金的行为。
（三）抵押：指林权所有者不转移林权的占有，将该林权作为债权的担保，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以该林权折价或者处置该林权的价款优先受偿并依法办理抵押登记的行为。
（四）出资：指林权所有者以其林权作价入股，或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的行为。
（五）法律、法规允许的其他流转方式。
第七条 国有林权的流转，必须进行森林资源资产评估，并按规定程序经有批准权限的县级以上人民政府林业主管部门批准后方可依法流转。
第八条 农村集体经济组织林权的流转，必须经本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意，报乡镇人民政府批准；同等条件下本集体经济组织成员享有优先权；林权流转方案应张榜公布。有条件的都要通过招标、拍卖等公开竞价形式进行流转。
第九条 个人所有的林权流转，由其所有权人依法自主决定。
第十条 林权流转的双方当事人应当签订书面合同。流转合同除具备合同的一般条款外，还应包括以下条款：
（一）流转林地的名称、坐落位置、四至界限、面积、蓄积量；
（二）林权流转期限，流转期限不得超过林地使用期的剩余期限；
（三）流转林地的用途；
（四）流转费用及支付方式；
（五）明确更新还林主体；
（六）争议解决方式。
第十一条 因流转发生林权转移的，应当依法及时办理林权变更登记手续，以转让、租赁、出资入股的方式进行流转的，应当到林权登记机关办理变更登记，未经登记，林权流转无效。
第十二条 林权抵押的，流转双方应当到林权登记机关办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。
第十三条 以林权作为合作条件的，不办理林权变更登记，但需要到林权登记机关办理备案手续。
第十四条 办理林权流转变更登记手续应当具备以下条件：
（一）持有流转的森林、林木和林地的林权证；
（二）国有林权流转须持有林业主管部门同意流转的批准文件；集体林权流转须持有村民代表同意的意见和乡镇人民政府的批准文件；
（三）流转合同；
（四）按规定进行评估的森林资产评估报告。
第十五条 有以下情形之一的不予办理林权变更登记：
（一）林权流转时发生林权争议的；
（二）集体林权流转未经本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意的；
（三）国有林权流转未经资产评估和上级主管部门批准同意的；
（四）世行贷款项目造林林权流转未明确还贷主体的；
（五）超过经营期限签订林权流转协议的。
第十六条 鼓励、保护林权合法流转，通过流转取得林权的单位和个人，只要不改变林地用途的，享有经营自主权，并允许继承和转让。
第十七条 林权流转后的林木采伐执行限额采伐制度。对2000年（含2000年）以后新造并达到一定规模的人工用材林，可实行年森林采伐限额和木材生产计划单列；对2000年（含2000年）以后在非林业用地上营造的用材林流转，依据受让者的申请，确保其采伐利用所需的森林采伐限额。无论用何种方式进行林权流转，采伐迹地必须及时更新，严防出现新的荒山。
第十八条 县、区应成立林权流转工作领导小组，创造条件组建森林资源资产评估机构，暂时无条件的可先由县林业规划调查队承担此项职能。
第十九条 林权流转收益归原林权所有者或使用者所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。
（一）个人依法取得的流转收益全部归其个人所有；
（二）集体林权的流转收益归集体经济组织所有，主要用于归还林业贷款、集体林业生产、乡村公益事业和集体经济组织成员的利益分配；
（三）国有林权以转让或出租方式流转的，流转收益全部纳入育林基金管理，按照国家有关规定使用。以国有林权出资、入股所得利润按照国家关于国有企业利润分配的有关规定处置。
第二十条 违反本办法规定，受让方在林地使用过程中改变林地用途的，县级以上林业主管部门有权责令其限期纠正违法行为，拒不纠正的，按照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条予以处罚。
第二十一条 违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》和本办法规定，应办理而未办理审批手续而发生的林权流转，或者骗取林权流转批准的，其流转行为无效，县级以上林业主管部门有权责令流转当事人恢复林权原状。
第二十二条 违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》和本办法规定，应当办理林权变更登记而未办理的，受让方依据林权流转合同取得的林权不受法律保护。
第二十三条 国家工作人员有弄虚作假、违法审批流转或侵犯流转双方权益等违法违规行为的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 本办法发布前已经发生的林权流转行为，凡不符合本办法规定的，应当按本办法的规定补办有关手续。
第二十五条 本办法应用中的具体问题，由市林业行政主管部门负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。