北京市人事局关于贯彻执行《注册测绘师制度暂行规定》和《注册测绘师资格考试实施办法》的通知

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北京市人事局关于贯彻执行《注册测绘师制度暂行规定》和《注册测绘师资格考试实施办法》的通知

北京市人事局


关于贯彻执行《注册测绘师制度暂行规定》和《注册测绘师资格考试实施办法》的通知

京人发〔2007〕58号


各区县人事局、规划分局,市属各委、办、局、总公司、高等院校人事(干部)处,各人民团体人事(干部)部门,各有关单位:
根据人事部、国家测绘局《关于印发<注册测绘师制度暂行规定>、<注册测绘师资格考试实施办法>和<注册测绘师资格考核认定办法>的通知》(国人部发[2007]14号)文件精神,现就落实注册测绘师制度及资格考试工作提出如下意见:

一、北京市注册测绘师制度纳入北京市专业技术人员职业资格制度统一管理。北京地区注册测绘师资格考试工作由北京市人事局、北京市规划委员会共同组织实施。北京市人事局负责考务管理和资格证书颁发工作,北京市规划委员会负责注册管理和继续教育工作。

二、符合注册测绘师资格考试报考条件的人员,可按规定报名参加考试。具体报名事宜另行通知。

三、注册测绘师资格考试合格者,由北京市人事局颁发人事部统一印制,人事部、国家测绘局共同用印的《中华人民共和国注册测绘师资格证书》。

四、注册测绘师资格实行注册执业管理。资格证书持有者应按有关规定到北京市规划委员会或其指定的机构申请注册。

五、本通知由北京市人事局、北京市规划委员会按分工负责解释。



附件: 人事部 国家测绘局注册测绘师制度暂行规定.doc
人事部 国家测绘局注册测绘师资格考试实施办法.doc


2007-05-29

人事部 国家测绘局
注册测绘师制度暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了提高测绘专业技术人员素质,保证测绘成果质量, 维护国家和公众利益,依据《中华人民共和国测绘法》和国家职业资格证书制度有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于在具有测绘资质的机构中,从事测绘活动的专业技术人员。
第三条 国家对从事测绘活动的专业技术人员,实行职业准入制度,纳入全国专业技术人员职业资格证书制度统一规划。
第四条 本规定所称注册测绘师,是指经考试取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》,并依法注册后,从事测绘活动的专业技术人员。
注册测绘师英文译为:Registered Surveyor。
第五条 人事部、国家测绘局共同负责注册测绘师制度工作,并按职责分工对该制度的实施进行指导、监督和检查。
各省、自治区、直辖市人事行政部门、测绘行政主管部门按职责分工,负责本行政区域内注册测绘师制度的实施与监督管理。

第二章 考 试
第六条 注册测绘师资格实行全国统一大纲、统一命题的考试制度,原则上每年举行一次。
第七条 国家测绘局负责拟定考试科目、考试大纲、考试试题,研究建立并管理考试题库,提出考试合格标准建议。
第八条 人事部组织专家审定考试科目、考试大纲和考试试题。会同国家测绘局确定考试合格标准和对考试工作进行指导、监督、检查。
第九条 凡中华人民共和国公民,遵守国家法律、法规,恪守职业道德,并具备下列条件之一的,可申请参加注册测绘师资格考试:
(一)取得测绘类专业大学专科学历,从事测绘业务工作满6年。
(二)取得测绘类专业大学本科学历,从事测绘业务工作满4年。
(三)取得含测绘类专业在内的双学士学位或者测绘类专业研究生班毕业,从事测绘业务工作满3年。
(四)取得测绘类专业硕士学位,从事测绘业务工作满2年。
(五)取得测绘类专业博士学位,从事测绘业务工作满1年。
(六)取得其他理学类或者工学类专业学历或者学位的人员,其从事测绘业务工作年限相应增加2年。
第十条 注册测绘师资格考试合格,颁发人事部统一印制,人事部、国家测绘局共同用印的《中华人民共和国注册测绘师资格证书》,该证书在全国范围有效。
第十一条 对以不正当手段取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》的,由发证机关收回。自收回该证书之日起,当事人3年内不得再次参加注册测绘师资格考试。

第三章 注 册
第十二条 国家对注册测绘师资格实行注册执业管理,取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》的人员,经过注册后方可以注册测绘师的名义执业。
第十三条 国家测绘局为注册测绘师资格的注册审批机构。各省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门负责注册测绘师资格的注册审查工作。
第十四条 申请注册测绘师资格注册的人员,应受聘于一个具有测绘资质的单位,并通过聘用单位所在地(聘用单位属企业的通过本单位工商注册所在地)的测绘行政主管部门,向省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门提出注册申请。
第十五条 省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门在收到注册测绘师资格注册的申请材料后,对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5个工作日内,一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
对受理或者不予受理的注册申请,均应出具加盖省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门专用印章和注明日期的书面凭证。
第十六条 省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门自受理注册申请之日起20个工作日内,按规定条件和程序完成申报材料的审查工作,并将申报材料和审查意见报国家测绘局审批。
国家测绘局自受理申报人员材料之日起20个工作日内作出审批决定。在规定的期限内不能作出审批决定的,应将延长的期限和理由告知申请人。
国家测绘局自作出批准决定之日起10个工作日内,将批准决定送达经批准注册的申请人,并核发统一制作的《中华人民共和国注册测绘师注册证》和执业印章。对作出不予批准的决定,应当书面说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十七条 《中华人民共和国注册测绘师注册证》每一注册有效期为3年。《中华人民共和国注册测绘师注册证》和执业印章在有效期限内是注册测绘师的执业凭证,由注册测绘师本人保管、使用。
第十八条 初始注册者,可自取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》之日起1年内提出注册申请。逾期未申请者,在申请初始注册时,须符合本规定继续教育要求。
初始注册需要提交下列材料:
(一)《中华人民共和国注册测绘师初始注册申请表》;
(二)《中华人民共和国注册测绘师资格证书》;
(三)与聘用单位签订的劳动或者聘用合同;
(四)逾期申请注册的人员的继续教育证明材料。
第十九条 注册有效期届满需继续执业的,应在届满前30个工作日内,按照本规定第十四条规定的程序申请延续注册。审批机构应当根据申请人的申请,在规定的时限内作出是否准予延续注册的决定;逾期未作出决定的,视为准予延续。
延续注册需要提交下列材料:
(一)《中华人民共和国注册测绘师延续注册申请表》;
(二)与聘用单位签订的劳动或者聘用合同;
(三)达到注册期内继续教育要求的证明材料。
第二十条 在注册有效期内,注册测绘师变更执业单位,应与原聘用单位解除劳动关系,并按本规定第十四条规定的程序办理变更注册手续。变更注册后,其《中华人民共和国注册测绘师注册证》和执业印章在原注册有效期内继续有效。
变更注册需要提交下列材料:
(一)《中华人民共和国注册测绘师变更注册申请表》;
(二)与新聘用单位签订的劳动或者聘用合同;
(三)工作调动证明或者与原聘用单位解除劳动或者聘用合同的证明、退休人员的退休证明。
第二十一条 注册测绘师因丧失行为能力、死亡或者被宣告失踪的,其《中华人民共和国注册测绘师注册证》和执业印章失效。
第二十二条 注册申请人有下列情形之一的,应由注册测绘师本人或者聘用单位及时向当地省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门提出申请,由国家测绘局审核批准后,办理注销手续,收回《中华人民共和国注册测绘师注册证》和执业印章:
(一)不具有完全民事行为能力的;
(二)申请注销注册的;
(三)注册有效期满且未延续注册的;
(四)被依法撤销注册的;
(五)受到刑事处罚的;
(六)与聘用单位解除劳动或者聘用关系的;
(七)聘用单位被依法取消测绘资质证书的;
(八)聘用单位被吊销营业执照的;
(九)因本人过失造成利害关系人重大经济损失的;
(十)应当注销注册的其他情形。
第二十三条 注册申请人有下列情形之一的,不予注册:
(一)不具有完全民事行为能力的;
(二)刑事处罚尚未执行完毕的;
(三)因在测绘活动中受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满3年的;
(四)法律、法规规定不予注册的其他情形。
第二十四条 注册申请人以不正当手段取得注册的,应当予以撤消,并由国家测绘局依法给予行政处罚;当事人在3年内不得再次申请注册;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 被注销注册或者不予注册的人员,重新具备初始注册条件,并符合本规定继续教育要求的,可按本规定第十四条规定的程序申请注册。
第二十六条 国家测绘局应及时向社会公告注册测绘师注册有关情况。当事人对注销注册或者不予注册有异议的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十七条 继续教育是注册测绘师延续注册、重新申请注册和逾期初始注册的必备条件。在每个注册期内,注册测绘师应按规定完成本专业的继续教育。
注册测绘师继续教育,分必修课和选修课,在一个注册期内必修课和选修课均为60学时。

第四章 执 业
第二十八条 注册测绘师应在一个具有测绘资质的单位,开展与该单位测绘资质等级和业务许可范围相应的测绘执业活动。
第二十九条 注册测绘师的执业范围:
(一)测绘项目技术设计;
(二)测绘项目技术咨询和技术评估;
(三)测绘项目技术管理、指导与监督;
(四)测绘成果质量检验、审查、鉴定;
(五)国务院有关部门规定的其他测绘业务。
第三十条 注册测绘师的执业能力:
(一)熟悉并掌握国家测绘及相关法律、法规和规章;
(二)了解国际、国内测绘技术发展状况,具有较丰富的专业知识和技术工作经验,能够处理较复杂的技术问题;
(三)熟练运用测绘相关标准、规范、技术手段,完成测绘项目技术设计、咨询、评估及测绘成果质量检验管理;
(四)具有组织实施测绘项目的能力。
第三十一条 在测绘活动中形成的技术设计和测绘成果质量文件,必须由注册测绘师签字并加盖执业印章后方可生效。
第三十二条 修改经注册测绘师签字盖章的测绘文件,应由该注册测绘师本人进行;因特殊情况,该注册测绘师不能进行修改的,应由其他注册测绘师修改,并签字、加盖印章,同时对修改部分承担责任。
第三十三条 注册测绘师从事执业活动,由其所在单位接受委托并统一收费。因测绘成果质量问题造成的经济损失,接受委托的单位应承担赔偿责任。接受委托的单位依法向承担测绘业务的注册测绘师追偿。

第五章 权利、义务
第三十四条 注册测绘师享有下列权利:
(一)使用注册测绘师称谓;
(二)保管和使用本人的《中华人民共和国注册测绘师注册证》和执业印章;
(三)在规定的范围内从事测绘执业活动;
(四)接受继续教育;
(五)对违反法律、法规和有关技术规范的行为提出劝告,并向上级测绘行政主管部门报告;
(六)获得与执业责任相应的劳动报酬;
(七)对侵犯本人执业权利的行为进行申诉。
第三十五条 注册测绘师应履行下列义务:
(一)遵守法律、行政法规和有关管理规定,恪守职业道德;
(二)执行测绘技术标准和规范;
(三)履行岗位职责,保证执业活动成果质量,并承担相应责任;
(四)保守知悉的国家秘密和委托单位的商业、技术秘密;
(五)只受聘于一个有测绘资质的单位执业;
(六)不准他人以本人名义执业;
(七)更新专业知识,提高专业技术水平;
(八)完成注册管理机构交办的相关工作。

第六章 附 则
第三十六条 对本规定印发之日前,长期从事测绘专业工作,并符合考核认定条件的专业技术人员,可通过考核认定,获得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》。
第三十七条 通过考试取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》,并符合《工程技术人员职务试行条例》工程师专业技术职务任职条件的人员,用人单位可根据工作需要优先聘任工程师专业技术职务。
第三十八条 需注册测绘师签字盖章的文件种类和办法、继续教育的内容、测绘单位配备注册测绘师数量、注册执业管理等工作的具体办法,由国家测绘局另行规定。
第三十九条 符合考试报名条件的香港和澳门居民,可申请参加注册测绘师资格考试。申请人在报名时应提交本人身份证明、国务院教育行政部门认可的相应专业学历或者学位证书、从事测绘相关专业实践年限证明。台湾地区专业技术人员考试办法另行规定。
外籍专业人员申请参加注册测绘师资格考试、申请注册和执业等管理办法另行制定。
第四十条 在实施注册测绘师制度过程中,相关行政部门和相关机构,因工作失误,使专业技术人员合法权益受到损害的,应当依据《中华人民共和国国家赔偿法》给予相应赔偿,并可向有关责任人追偿。
第四十一条 实施注册测绘师制度的相关行政部门和相关机构的工作人员,有不履行工作职责,监督不力,或者谋取其他利益等违纪违规行为,并造成不良影响或者严重后果的,由其上级相关行政部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 本规定自2007年3月1日起施行。

人事部 国家测绘局
注册测绘师资格考试实施办法

第一条 人事部、国家测绘局共同成立注册测绘师资格考试办公室(以下简称考试办公室,设在国家测绘局),负责考试相关政策研究及考试管理工作。具体考务工作委托人事部人事考试中心负责。
各省、自治区、直辖市人事行政部门和测绘行政主管部门共同负责本地区考试工作,并协商确定具体工作的职责分工。
第二条 国家测绘局成立注册测绘师资格考试专家委员会,负责注册测绘师资格考试大纲的编写和命题工作,研究建立考试试题库。
第三条 注册测绘师资格考试设《测绘综合能力》、《测绘管理与法律法规》、《测绘案例分析》3个科目。
考试分3个半天进行。《测绘综合能力》、《测绘管理与法律法规》2 个科目的考试时间均为2.5小时,《测绘案例分析》科目的考试时间为3小时。
第四条 参加注册测绘师资格全部(3个)科目考试的人员,必须在一个考试年度内参加全部(3个)科目的考试并合格,方可获得注册测绘师资格证书。
第五条 对符合注册测绘师资格考试报名条件,并于2005年12月31日前评聘为高级工程师专业技术职务的人员,可免试《测绘综合能力》科目,只参加《测绘管理与法律法规》、《测绘案例分析》2个科目的考试。在一个考试年度内,参加前述2个科目考试并合格的人员,方可获得注册测绘师资格证书。
第六条 参加考试由本人提出申请,携带所在单位证明及相关材料,到当地考试管理机构报名。考试管理机构按规定程序和报名条件审核合格后,发给准考证。参加考试人员在准考证指定的时间、地点参加考试。
国务院各部门所属单位和中央管理企业的专业技术人员按属地原则报名参加考试。
第七条 注册测绘师资格考试考点原则上设在直辖市和省会城市的大、中专院校或者高考定点学校,如确需在其他城市设置,须经人事部和国家测绘局批准。考试日期为每年第三季度。
第八条 坚持考试与培训分开的原则。凡参与考试工作(包括试题命制与组织管理等)的人员,不得参加考试和参与或者举办与考试内容有关的培训工作。应考人员参加相关培训按照自愿的原则。
第九条 注册测绘师资格考试及有关项目的收费标准,须经当地价格行政部门核准,并向社会公布,接受公众监督。
第十条 考试考务工作应严格执行考试工作的有关规章制度,切实做好试卷命制、印刷、发送过程中的保密工作,遵守保密制度,严防泄密。
第十一条 考试工作人员要严格遵守考试工作纪律,认真执行考试回避制度。对违反考试纪律和有关规定的,按照《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》处理。

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铁道部关于修订《行包运输奖励办法》的通知

铁道部


铁道部关于修订《行包运输奖励办法》的通知
1998年7月12日,铁道部


各铁路局,广铁(集团)公司:
为使铁路运输逐步适应社会主义市场经济的要求,充分利用现有运输能力,增收创效,实现铁路扭亏增盈的目标,现将修订后的《行包运输奖励办法》发给你们,请按照执行。


第一条 为充分利用客车行李车和隔离行李车的运输能力,调动行包运输人员增运创效的积极性,特制定本办法。
第二条 行包运输奖励与行包运输收入、办理行包件数挂钩考核,鼓励多运多收。
第三条 奖励范围:主要奖励直接从事行包运输的人员。
第四条 奖励标准
1.当年实际完成行包运输收入超过基数部分,分档给予奖励:
(1)超过基数20%以内(含20%),按超收金额的5%给予奖励;
(2)超过基数20%以上至50%(含50%),按超收金额的7%给予奖励;
(3)超过基数50%以上,按超收金额的10%给予奖励。
2.当年完成的行包中转件数,每超过基数一件奖励0.40元。
3.当年完成的行包到达件数,每超过基数一件奖励0.20元。
行包运输收入、行包中转件数和行包到达件数的基数均为各单位1997年实际完成数(见附表)。
如本年度实际完成低于基数,将分别按上述标准扣减奖金。
4.跨局列车运送的行包每办理一件,奖励0.05元。
以上行包运输收入、行包到达件数、列车办理件数均不含行包快运专列。
第五条 对行包快运专列按收入的10%奖励组织行包快运专列的有关人员,具体分配方案由部运输局提出。
第六条 奖金的预支与清算:各铁路局、广铁(集团)公司可根据本单位行包运输任务完成情况按月预支奖金,部按年度进行考核,在工效挂钩工资结算时予以清算。
第七条 各单位可根据本办法,结合本单位实际制定具体实施细则,并报部备案。
第八条 本办法自1998年1月1日起实行。前发有关行包运输奖励文件同时停止执行。
第九条 本办法由铁道部劳动工资司负责解释。
附 表
行包运输奖励基数表
------------------------------------------------------------------
| | 行包运输 | 行 包 | 行 包 |
| 单 位 | 收 入 | 到 达 | 中 转 |
| | (万元) | 件 数 | 件 数 |
|------------|------------|----------------|----------------|
|哈尔滨局 | 5568| 4076834| 3413560|
|------------|------------|----------------|----------------|
|沈阳局 | 14379| 6455365| 7800927|
|------------|------------|----------------|----------------|
|北京局 | 36511| 8507466|16935723|
|------------|------------|----------------|----------------|
|呼和浩特局 | 1496| 945055| 123131|
|------------|------------|----------------|----------------|
|郑州局 | 18916| 8105633|14465592|
|------------|------------|----------------|----------------|
|济南局 | 11625| 4202282| 4339108|
|------------|------------|----------------|----------------|
|上海局 | 47013|11082126|10804591|
|------------|------------|----------------|----------------|
|南昌局 | 3108| 1563756| 2223451|
|------------|------------|----------------|----------------|
|广铁(集团)| 23125| 5280869| 3934309|
|------------|------------|----------------|----------------|
|柳州局 | 5763| 1838254| 425377|
|------------|------------|----------------|----------------|
|成都局 | 16276| 6431197| 3854850|
|------------|------------|----------------|----------------|
|昆明局 | 3259| 1254951| 235571|
|------------|------------|----------------|----------------|
|兰州局 | 2662| 1637544| 1410582|
|------------|------------|----------------|----------------|
|乌鲁木齐局 | 1212| 1291577| 42017|
|------------|------------|----------------|----------------|
| 计 |190913|62672909|70008789|
------------------------------------------------------------------


浅析契约自由原则

周建


一、契约自由原则的含义
契约自由作为近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分,正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用,体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解,契约即当事人意思表示一致,依此,债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约,均属契约之列,契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看,契约均归属于债权部分,或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法,合同与契约只是对英文词contract的不同译文,含义相同)。“因此之故,学说上称债权契约为狭义契约,任何当事人互相意思表示一致的合意,称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约,毫无疑问,都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。
关于契约自由的含义,依笔者所览之范围,有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面,[4]有的从契约本质出发,将契约自由归结为缔约不受强制,约定应当遵守,违约应负责任三个方面,[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由,[6]有的学者概括为六方面自由,即在四方面自由上再加了两个自由:变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则:
1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权,即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约,不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。
2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由,完备的解释是:当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使,得由客观的条件辅助,即客观上存在多个可选择的缔约相对人,否则这种自由将无法真正存在。
3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定,法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之,法律上要实现这一目的,得规定两方面的内容:契约以不要式为原则,当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于,既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心,契约自合意达成即成立,故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制,本无契约法上的原因,而多出自诉讼法上的考虑。
4、决定契约内容的自由。“契约内容自由,为契约自由的灵魂”[7],即使契约有严重的不公平,如果是当事人的真实意思表示,就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型,同时还可以创设法律上没有规定的契约类型,其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范,任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺,但其无强制变更当事人意思表示之功能,故当事人得约定排除适用。
5、变更自由。在契约履行过程中,当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整,此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变,因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。
6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行,对于即时清洁的契约,无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由,是指在契约关系存续中,当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约,双方当事人可合意提前终止租赁契约,因为随着情势的改变,契约的继续履行不再给当事人带来利益,甚至给当事人带来不利益,故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。
二、契约自由原则的形成
一般认为,契约自由的思想最早起源于罗马法,在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。
一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。
(一)契约自由原则形成的经济基础
契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场,在资本主义以前,完备的自由市场是不可能存在的,就是在资本主义的15世纪到18世纪,也不存在这样一个市场,那时的资本主义生产关系还很脆弱,经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展,这种要求的体现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策,故而无从谈起契约自由。19世纪,资本主义生产关系不断成长壮大,单纯地依靠经济关系上的无声强制,就足以保证榨取剩余价值的实现。商品生产和交换的进一步发展,资本的触须伸向了更广阔的空间,要求摆脱束缚和发展,要求充分实现自由竞争。[8]而长期发展而目臻成熟的自由市场已经能较好地适应资本自由发展的要求:1、经济主体的自由性和平等性得以实现。18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期,从经济学的角度,自由竞争的主体具有平等性和自由性,竞争的双方不受他方控制,意志完全是自由的,由此,契约自由的先决条件已经具备,与此相适应,契约法没有具体琐细的规定,也不借助社会政策来限制个人的自治和市场的自由。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展,自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现,社会分工的细化、新的行业不断产生、国际贸易的发展和世界市场的出现,极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间,人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现,契约自由才可能实现。
(二)契约自由原则的政治、法律基础
契约自由虽然属于私法领域,但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障。契约自由无非是政治自由在私法中的体现,是政治自由权的变种。考察一下“交换自由”的发展史,它和政治的发展是一致的,在奴隶制社会和封建制社会里,奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶主之间、封建主之间可能存在平等自由的交换关系,但它不具有普遍性,社会两大对立的阵营不可能平等,就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利,当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、《人权宣言》以及各国宪法之中,融入了政治国家和市民社会——一切人生而平等,人们对财产、自由和自下而上有着不可否认的自然权利,政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。[9]只有在这种制度下,契约自由才能实现。同时,法律观念以及法律制度的进一步发展,尤其是保障自由、公平的法律制度不断完善,为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障,为主体追求经济利益提供了合理的预期。当然,这与政治上的自由、平等得以实现密不可分,但正是这样一种符合自由竞争时代的法律制度,保障了自由,促进了契约自由的形成和发展。
(三)契约自由原则形成的理论基础
按照资产阶级法学家的观念,契约自由原则在法律上的确认得益于以下三个方面的理论:
第一,18世纪至19世纪的理性哲学。根据理性哲学,人生而平等自由,追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志自由,这种意志自由是个人行为的基础,个人必须在自己自由的选择下,按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制则是愈少愈好。正是在这种自由意志的理论基础上,契约乃是自由意志的产物。因此,尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则。
第二,社会契约理论。社会契约理论在契约自由原则的形成过程中,起了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪,而这也是社会契约论盛行的年代,此时它常常和社会契约理论结合在一起,社会契约理论提供框架和程序性解释,自然法提供实质性的精神。在社会契约理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为,遵守契约也是自然法的组成部分,因为除了订立契约的方法,人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。在18世纪末,当社会契约理论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下,在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与契约自由并列的理论,只不过它是针对公共权力而言,而契约自由是针对个人的权利而言,是市民社会中的规则。进一步看,社会契约理论为意思自治(契约自由)提供了更为有利的论据。这表现为,如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话,那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。
第三,经济学领域中以亚当斯密为代表的自由主义经济思想。这一思想是契约自由观念的思想渊源。亚当·斯密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策,提倡彻底的自由放任的经济,废除限制。[10]他认为每一个经济主体在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此,最好的经济政策就是经济自由主义,政府对人类事务的干预具有百害而无一利。每个人在平等的地位上进行自由竞争,既可以促进社会的繁荣,也可以使个人利益得到满足,国家的任务主要在于保护自由竞争,而非干预自由竞争。正如我国台湾学者苏明诗所指出的:“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦当与其构成员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原理。”[11]因此,自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。
三、契约自由原则发展中的困惑
契约自由原则,依现代学者之眼光,其在形成之初带有诸多理想化的东西,这为其在发展之中遇到重重困难埋下了伏笔。这些思想化的东西包括了一系列假设:假设人是理性的、抽象平等的;假设市场环境中没有不利的第三方效应、充分的信息、众多可选择的契约伙伴以及零交易成本。这些假设在今天纷纷受到了质疑:
(一)主体绝对理性和抽象平等的非现实性
我国民法学家梁慧星曾这样评价契约自由原则:“按照契约自由的原则,自由订立的契约就等于是法律,当事人必须严格按照契约的约定履行,即所谓契约必须严守,正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约约定的条款进行,至于当事人的利害关系,订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验,或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等,均不应考虑在内。”[12]显然,这种逻辑在现代社会已经没有生存的土壤。这种矛盾的出现,正是契约自由原则关于“人是一种抽象存在,舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别。”的抽象平等和每个主体都是追求自身权益最大化的绝对理性的必然结果。实际上,即使在古典契约理论建立之初主体间的不平等就是存在的。因为古典契约法很少注意到缔约人之间的不平等关系。契约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人,可以通过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同,这种含义即使在19世纪,也仅仅在某种狭义上来说是正确的。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的,而这种平等正是古典契约法所大量采用的一种假定。不可否认,在古典契约理论的创立之初,正是自由竞争时代,经济活动的主体主要为个人,其相互间的差距并不像今天这样巨大。所以这种带有偏差的假设能为人所接受。但随着工商业的迅猛发展,垄断时代的出现,经济活动的主体由个体发展为大公司、大企业集团,形成了普通消费者与财力雄厚的公司企业的对抗,双方平等的机会只具有形式意义,所谓的契约自由受到真正的威胁。
(二)完备市场的假设被否定
在契约自由理论形成之初是有一个完备的自由、竞争的市场的假设,即:1、契约不得涉及当事人外的任何第三人,也就是说基于契约的相对性,契约不会对第三人构成损害;2、充分的信息,市场主体只有了解其选择的性质和结果的全部信息,才能使其自由的契约行为符合目的性具有必要的基础;3、众多可选择的契约伙伴,这无疑是契约当事人拥有自由选择权的客观要求,否则交易双方无法充分行使自由选择的权利。
无疑,这些假设在自由竞争时期是比较符合客观条件的,所以自然能被人们所接受,这些假设与“契约即正义”这样一个命题是相辅相成的。如果没有这些假定的前提,契约即正义这个命题是不会被人心悦诚服地接受,契约自由的原则也无从建立。然而,这些假定的条件,随着社会和经济的发展,社会分工和交换的进一步加强,其基础已经发生动摇了。
首先,关于契约不涉及第三人的假定,虽然今天大量的法学教材、著作中都在讲述契约相对性的理论,但是绝对的相对性已然不复存在,涉及第三人利益的契约比比皆是,不论这个“第三人”是抽象的如社会、公共利益、国家还是具体的个人、企业、组织,契约当事人因此不得我行我素,法律的干预却显得理所当然。今天,“契约对第三人效力”的命题已被学者们广为研究。
其次,关于充分信息的假定,在自由竞争时期,简单的生产与交换、不发达的技术、单一的生产、交换和消费市场使得充分掌握信息成为可能,但是今天的市场信息量之大、信息关系之复杂远不是当初的学者所能想像,人们因信息的失真而意思表达错误已是平常之事。
第三,关于众多可选择的契约伙伴的假定,现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的,但随着自由竞争的加剧,为避免两败俱伤而出现了垄断,不仅如此,随着社会的发展,除了人为的垄断之外,还出现了自然垄断和国家为了国计民生而制造的强制垄断。垄断的出现可以说是对这一假定条件最主要的否定,在垄断面前,你所谓的选择自由已荡然无存了。
不仅在理论上契约自由遇到了麻烦,在现实中,“契约正义”思想已经在立法和司法中发挥作用。立法上,集中体现在劳动法领域中对劳动者订立劳动契约的单向保护和消费者立法中对消费者这一弱者的诸多的保护以及对提供消费或服务的企业的诸多限制之上;在司法上,诚实信用原则、情事变更原则、客观解释契约原则被广泛地运用于审判实践。契约仿佛真的已走向死亡?
四、契约自由原则并未衰落
由于契约自由必然面对种种困惑,许多学者纷纷表示:“契约自由已经衰落”,契约已经死亡,由契约向身份的转变已然发生。但事实并非如此。
首先,对契约自由的限制尽管在具体形态上的确有所增多,但在原则上却没有太大变化。比如,作为对“是否缔结契约的自由”的约束,权利能力和行为能力制度长期以来并没有实质上的变化;对于当事人的契约行为要符合诚信、不得欺诈、胁迫或乘人之危等的限制长期以来几乎没有什么改变;有关对契约内容进行规制的“不违反公序良俗和不损害国家、社会及第三人利益”的原则始终如一,只是将其运用到具体条件所产生的具体的限制类型有所变化,况且其运用范围也极为有限。
其次,契约自由的真实的、核心的理念并非是“完全不要限制”,而是要“尽量减少干预”,这里的“尽量”是有条件的,即限制是正当的,限制的量要与社会生活条件相适应,合适的干预是“对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。”[13]因为没有任何干预的契约,实际上已不自由了。
第三,越来越多的国家干预,并不足以证明契约自由正在走向衰落,对契约自由限制的增加并不意味着对契约自由的否定,因为理想的市场经济下的自由,本身就应该是法治下的自由,这是“市场经济是法治经济”的必然结论,完备的市场经济要求尽可能运用竞争机制协调人类的各种努力,而不主张放任自流,甚至为了保证竞争的有益进行往往需要一种精心设计的法律框架,契约只是排斥国家在法律框架之外的肆意干预,并不排斥以法律手段对契约进行一般的规制。如果我们作出“契约依法成立而在当事人之间具有相当于法律的效力”这样的理解,那么契约自由似乎从未动摇过。
换一个思考的视角,从哲学上看,自由从来都不是绝对的,契约自由亦如此,当自由所扩展的范围越大,它所触及到的边界——限制就越多,相反,当限制越多的时候,我们所享有的自由越大。试想在马车都还属于奢侈品的时候,交通规则不可能出现,人们似乎很自由,但人们的出行自由却远比不上有交通规则的今天。
事实上,契约并未衰落,正如市场经济未衰落一样,只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。市场经济与计划经济的边界,也正是契约自由与不自由的边界。只要市场经济没有蜕变,契约仍将是而且应当是自由的。应当坚信,在现代契约法中,“契约自由仍然是一个最基础的出发点。”[14]


[1]、[3]、[7]陈自强《民法讲义Ⅰ 契约之成立与生效》,法律出版社,2002年版,第119、120、121页;
[2]尹田《法国现代合同法》法律出版社,1995年版,第13页;
[4]、[14]彭亚?《解析“契约自由”》,人大法律评论,2000年卷第二辑,第378、389页;
[5]孙学致《契约自由本质论》、马新彦《民法现代性与制度现代化》,2002年版23—41页;