关键词: 消极修辞/积极修辞/听众（受众）/可接受性
内容提要: 消极修辞和积极修辞是修辞学研究中的两大分野，对提升当下判决书写作水平具有重要的借鉴意义。判决书中的消极修辞主要面向法律职业群体，而积极修辞则大致针对当事人和社会公众。二者分野的原因就在于，在区别听众的基础上使判决书获得最大限度的可接受性。基于这种立场，我们可以在很多方面将消极修辞和积极修辞运用于判决书写作的改进过程中。


　 一、两大分野：来自修辞学研究的关照与启迪

　 在中国的法治进程和法学研究从宏大叙事走向微观论证的背景下，判决书的写作（尤其是其中的理由说明部分）受到了越来越多的关注。《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》就认为，人民法院要“加强和完善审判与执行公开制度。继续推进审判和执行公开制度改革，增强裁判文书的说理性，提高司法的透明度，大力推动司法民主化进程”。而如何说明判决理由也逐渐成为学者们关注的热点问题之一。从目前的成果来看，对于如何加强判决理由的说理这一问题的分析更多地是集中在实体层面，包括提升法官素质、创制激励机制、加强庭审对抗等等。对于从表达形式方面来探讨判决书写作，目前的成果还是偏少。实体层面的改进措施固然有其重要性，但是，判决书写作的形式也不应被忽视。中华文化向来重视“文以载道”，恰当的表达方式可以更好地促进实体问题的解决，而这也正是修辞学所关注的核心问题之一。借助于修辞学的成果，我们可以更好地审视目前判决文书的写作。

　 在借鉴修辞学研究成果的时候，我们首要的问题是确定“修辞”在不同层次上和不同语境中的具体含义。在宏观层面上，修辞是一种通过语言等方式进行人际交往的途径，是提升表达效果的一种过程。“修辞就是人们依据具体的言语环境有意识、有目的地组织建构话语和理解话语，以取得理想的交际效果的一种言语交际行为。”[1]（P1）这种抽象意义上的修辞含义强调言说者与听众之间的交往关系和过程。而另一种微观意义上的修辞则主要是各种具体遣词造句的技巧，例如比喻、排比、拟人、夸张等方式。这两种意义上的修辞只是由于研究上的方便而进行的分类，在实际的交际过程中，宏观意义上和抽象意义上的修辞是合二为一的。对法律修辞的研究从亚里士多德就开始了。“演说者须使听者用某种态度对待他，这个办法在诉讼演说中更为有用，因为当人们抱友好态度或憎恨态度的时候，抱气愤态度或温和态度的时候，他们对事情的看法不同，不是完全不同，就是有程度之别；当他们对他们所要判决的人抱友好态度的时候，他们不是认为他没有罪，就是认为他的罪很小；当他们抱憎恨态度的时候，案情就相反。”[2]（P75）当然，在微观层面上的修辞也有具体分类，多数情况下强调的修辞技巧等内容大致属于积极修辞的范畴，与之对应，缺少各种修辞技巧的直接适用则大致是消极修辞的表现。在这里就涉及到修辞学中“两大分野”的问题。

　 在中国修辞学的研究中，存在着“两大分野”：消极修辞和积极修辞。这一界定是由中国修辞学研究的泰斗陈望道先生在《修辞学发凡》中做出的。在这本最初出版于1932年、历经十几版的巨著中，陈望道先生用将近三分之二的篇幅对两大分野进行了全面的分析。就具体含义而言，“大概消极修辞是抽象的、概念的。必须处处同事理符合。说事实必须合乎事情的实际，说理论又必须合乎理论的联系。其活动都有一定的常轨：说事实常以自然的、社会的关系为常轨；说理论常以因明、逻辑的关系为常轨”。“积极的修辞，却是具体的，体验的。价值的高下全凭意境的高下而定。只要能够体现生活的真理，反映生活的趋向，便是现实界所不曾见的现象也可以出现，逻辑律所未能推定的已经也可以存在。其轨道是意趣的连贯。它同事实虽然不无关系，却不一定有直接的关系。”[3]（P37－39）可以说，消极修辞是各种修辞手法和技巧的隐性适用，它强调的是利用平实的语言和文字来准确（甚至精确）地进行表述，抽象的形式逻辑语言是其最高级的表现形式。相反，积极修辞则是强调各种修辞手法和技巧的综合运用，通过引发联想（甚至幻想和激情）来实现最优的修辞效果。

　 无独有偶，消极修辞和积极修辞的区分在法律文书的写作中也引起了相关学者的注意。著名法律文献专家加纳在论及法律文书写作时就认为，从古典的希腊和罗马时代开始就存在着两种修辞传统，一种是华丽而雄辩的亚洲式风格，现实详尽阐述的对比、复杂的句式以及词义与声音之间的联系；另一种是阿提卡式风格，表现为精炼的对话、简洁、有节制又不包含复杂晦涩的内容。“也许以英语为其主要语言的法学人过于频繁地采用了华丽的风格。……不管法律用语对于法律传统意味着什么，现代读者—甚至法律书籍的读者—更喜欢阿提卡式的风格。我们喜欢朴素的东西，我们对于那些华丽的东西越来越不耐烦。法律读者崇尚直接，而讨厌巴洛克式的花饰。”[4]（P8）无论个人偏好如何，亚洲式风格和阿提卡式风格实质上就对应着积极修辞和消极修辞两种分类。加纳的这些论述也从侧面说明，消极修辞和积极修辞能够在判决书写作中发挥具有相当价值的借鉴作用。

　 在明确了消极修辞和积极修辞的基本含义之后，我们需要进一步具体探讨二者对判决书的写作具有何种意义。就消极修辞而言，判决书属于事务性文体中的公文，应当以消极修辞为主。“公文语体以记述为特征，并不追求语言的‘艺术化’，它主要运用消极修辞，积极修辞手段则很少运用。”[5]（P395）事务性文体就其作用而言，它是诉诸于人们的理智，是规范人们的行为即需要现实执行的。所以，对于通用、专用公文和日常应用文，人们常常以准确、简明、平实、严谨为标准；事务性文体则是应在“通”上下功夫，把搞好消极修辞作为主要目标。[6]（P99）这是消极修辞对于判决书写作的宏观意义和整体定位，其具体意义可以从案件事实与法律规范两个方面展开。一方面，消极修辞可以最大限度地减少法律事实与客观事实之间的差距。客观事实无法从终极意义上重现，在判决书中的表述如何最大限度地复原客观事实，就需要运用消极修辞对认定的案件事实进行说明。消极修辞是以准确的语言来描述法律事实，相比于积极修辞的灵动和感性，这种理性描述是更接近于案件事实的本来面目的。“法律文书的事实部分是基本的且最主要的内容，也是阐明理由进而得出结论的客观基础，制作时必须根据特定的人和事选取相应的真实材料，既不能夸大也不能缩小，既不能虚构也不能歪曲。一定要实事求是，无丝毫增饰。”[7]（P4）另一方面，在援引法律规范时，消极修辞有利于法官依据严格的逻辑关系处理具体的案情，进而得出合法与合理的判决结论。“司法语言在表述法律内容的时候，必须十分重视逻辑推理，注意遵守逻辑规律：同一律、矛盾律、排中律和充足理由律；遵守各种推理规则，在词语运用和复句、句群表达上要严格按照思维的逻辑法则组织语言材料。”[8]（P50）

　 虽然判决书的写作应当以消极修辞为主，但是，也并不完全排除积极修辞的运用，因为后者对判决书的写作也有着独特的意义。例如，积极修辞可以保持司法领域与社会公众的有效沟通。近年来，具有较大社会影响的案件层出不穷，但是，这些案件中获得大众广泛认可的却比较少，“许霆案”和“彭宇案”就是其中的典型。这说明司法领域与社会公众的沟通机制出现了问题，任由这种情况发展，将对整体的法治进程产生相当消极的影响。而要加强司法领域与社会公众的沟通，除了实体性判断之外，通过判决书的说理与论证是一条重要的途径。“从刘涌案件的改判引起的社会反响，使得我们有必要对我国裁判文书的制作规范问题进行认真思考。……社会公众对于惩罚公正性的认可，在很大程度上是通过法院作出的判决书来判断的。因此，只有理由详尽、论证充分、推理得当的判决书，才能达到应有的社会效果，达到宣扬行为准则、教育公众遵守法律的目的。”[9]（P175）而要达到这种要求，判决书的写作就不能仅仅使用“法言法语”，而应当照顾到特定社会公众的理解能力，也就是注意积极修辞的运用。而积极修辞的恰当运用也可以取得良好的社会效果，这方面也已经出现了一些案例。例如，台湾地区的新竹法院就引用周杰伦的歌曲《听妈妈的话》来调解母子之间的纠纷。无独有偶，北京市东城区法院在审理一起家庭房产纠纷案时，首次在判决书中引用儒家经典《孝经》。这一做法不仅妥善解决了纠纷，还获得了社会舆论的一致好评。

　 虽然消极修辞和积极修辞对于判决书的写作分别有着各自重要的意义，但是，在现实的判决书写作过程中，这“两大分野”并不是单独发挥作用的，而是需要根据情景和语境相互结合发挥作用。可以说，消极修辞侧重于法律评价和法律效果，而积极修辞更强调社会意义和社会影响，二者的结合则可以推动法律效果与社会效果的统一。因此，“两大分野”在判决书中体现的整体意义在于，通过提升法官的法律思维水平进而提高裁判结论的质量。具体而言，现代修辞学中提供了可以教会我们如何组织语言，并且将信息架构成可以达到我们所想要达到的目标的方法。近一段时间以来，修辞学正越来越关注于读者如何理解所传达的信息问题。大部分的法学院学生即使学习过法律写作，对于修辞学也没有太多的了解。作为一名法律写作的专家，里德？迪肯森教授曾批评美国的大学教育忽视了说明性的写作。他指出：实际上，写作不仅仅是语言的选择，它更是一种思维的体现。[10]（P18－19）从法律专业术语的适用到法言法语的遣词造句，通过反复的判决书写作实践可以使得法官更加准确地理解法律规范及其精神内涵，进而在具体案件中作出更优质的判决结论。

　 二、听众本位：消极修辞与积极修辞的分野原因

　 在基本确定了消极修辞和积极修辞对判决书写作的意义之后，我们需要解决的问题是如何在判决书中运用这两大分野。而要准确地适用消极修辞和积极修辞，那么，探究二者分野的原因就成为首要的问题。因为这种分野原因的确定可以让法官给消极修辞和积极修辞以更加准确的定位，进而决定其中具体技巧的运用。

　 在修辞学研究中，消极修辞与积极修辞区分的原因在于对“听读者”（听众、受众）的尊重。“写说本是一种社会现象，一种写说者同读听者的社会生活上情感上情意交流的现象。从头就以传达给读听者为目的，也以影响到读听者为任务的。对于读听者的理解、感受，乃至共鸣的可能性，从就不能把顾到。”[3]（P5）如果说“写说者”相对比较固定的话，那么，他所面对的听读者却是纷繁复杂的，而要实现“情意交流”（也即良好的修辞效果），就需要针对不同的听读者采取不同的沟通策略和方式，消极修辞和积极修辞的分野由此产生。“积极的修辞和消极的修辞不同。消极的修辞只在使人‘理会’。使人理会只须将意思的轮廓，平实装成语言的定形，便可了事。积极的修辞，却要使人‘感受’。使人感受，却不是这样便可了事，必须使看读者经过了语言文字而有种种的感触。”[3]（P57）笼统地说，消极修辞更多的针对理性听读者，而积极修辞则偏重于感性听读者；前者是以理服人，后者是以情感人。

　 如果把这种关注听读者的视野进行拓展和延伸，那么，我们还可以从修辞（学）转向中获得更加深刻的认识。与语言学转向、解释学转向并列，修辞（学）转向也成为近代以来人文社会科学的宏观转向之一。在纯粹的科学主义不断受挫的背景下，强调平等主体之间对话和协商的修辞学受到了更多的重视，其理论根源包括哲学语言学转向、反科学主义及后现代主义、现代语言学、论辩学等等。[11]（P99）逻辑经验主义侧重于符号化系统的形式语境，历史主义强调整体解释的社会语境，具有后现代趋向的后历史主义则侧重了修辞学语境。而修辞学语境在很大程度上是语用分析的情境化、具体化和现实化，是以特定的语形语境的背景和社会语境的背景为基础的，它必然是语形分析、语义分析和语用分析方法的统一，是形式语境、社会语境与修辞语境的结合。[12]（P31）在这种宏观转向中，修辞学的分析进路有着多种切入点，例如视角定位、词义定位、声部定位和论据定位等，而其中首要的就是“读者定位”：读者定位主要涉及读者和文本的关系问题。由于修辞过程具有对话性，因此文本的生成过程中一定有某些修辞手段对读者进行关系定位，如通过激活作者所希冀的背景知识，或唤起特定的情感，或唤醒某种记忆，或诱使读者做出某种认同等等，以达到通过文本修辞操控读者的阐释目的。定位读者的修辞手段非常丰富，有语词层面的、句子层面的、话语层面的、非文本层面的等等。修辞分析的一个主要任务就是找出显露或隐含在文本里的那些定位读者的修辞手段，从而揭示某文本的社会性和思想性。[13]（P119）由此可见，对听众的关注和推崇是修辞学一直的基本主题。在宏观的修辞学转向的背景下，基于听众的研究是一种相当重要的研究视角。

　 以上基于听众研究的视角在关于司法过程的研究中也开始受到了重视。具体来说，基于听众及其接受的分析还具有自身特殊的优势：（1）该理论为那些主流的司法行为理论模式提供了动机上的分析基础。对听众的关注有助于解释为什么法官致力于作出那些基于好的法律或者好的政策的司法决策。在这个过程中，那些相似的司法行为理论模式可以得到另一种理解。（2）该理论有助于理解不同理论模式之间的争议问题。各种司法行为的模式之间有着一些不同观点，例如，法律和政策在司法裁判中的比重，法官应当如何选择策略等等。法官一听众的观点可以提供一种有力的解释。（3）基于听众的分析理论可以解释那些偏离于主流模式之外的一些司法行为。源于那些主流模式的司法决策理论有些是不完整的，甚至有些是错误的。法官和听众的关系则可以弥合其中的空白或者纠正那些偏差之处。（4）该理论可以为探究司法行为提供新的导向。这些导向不仅涉及到影响法官的听众，而且还包括其他的问题。因此，关于法官选择基础的经验性研究得以扩展。总之，法官拥有赢得其听众赞同的动机，这可以充分分析其司法裁判的行为，更重要的是，关于法官及其听众的思考可以扩展对司法行为的理解。[14]（P22-23）“从实践行动和社会的多样性角度来说，正如新修辞学所理解的，对话的目的是为了获得听众的信奉（adherence）以追求我们的实际目标。……听众并不是要改变自己的哲学、意识形态、信仰或者其他深信的观点，而是应当决定在可以预见的未来与言说者合作，以此来达到特定限制的一般目标。这就是‘达致’（eliciting）或者‘增加’听众信奉的含义所在。”[15]（P51-52）作为司法过程的集中体现，判决书的说理和论证也必须重视听众的感受及其接受程度，而对不同听众采取的不同修辞策略也决定着在微观层面上消极修辞和积极修辞的具体运用。

　 在修辞学的研究中，听众有着多种分类，其中基本的区分是普遍听众（又译为普泛听众，universal audience）和特殊听众（specialized audience）。普遍听众是在特定领域内的广泛群体，其特点是具有较为完备的知识和较高的理性，这种群体可以对言说者的主张进行是否为“真”（truth）的鉴定，是一种较为理想的判断，所以，普遍听众也被称为理想听众（ideal audience）。“普遍听众意味着一群能回应逻辑的谈话的合乎理性的人。这一类型的论证，尽管是对形式逻辑的补充，但是并非使用计算器的计算。相反，它是以影响特定听众为指向的劝说推理。因此，言说者了解其听众是基本的要求，这种了解间接地取决于主题事实。”[16] （P40）与普遍听众相对应，特殊听众则侧重于在具体场景中和具体条件下的群体，他们针对特定的观点表达意见。如果说普遍听众是理性成分比较多，那么，特殊听众则具有更多的感性成分。这种区分正好与消极修辞与积极修辞的分野相对应。可以说，消极修辞针对的是普遍听众，而积极修辞则主要面向特殊听众。具体到判决书的写作来说，其所面对的听众也可以分为两个部分：法律职业群体和非法律职业群体（包括当事人和社会公众），这两个群体大致可以对应于普遍听众和特殊听众，同时决定了消极修辞和积极修辞各自的整体定位。一方面，就法律职业群体来说，这是法官进行判决书写作时的重点考量之一，特别是对于具有相关权力的其他司法机关，其对判决书的接受程度对案件的审理还是有着较大影响的。“法律家……的主观判断必须经受解释共同体的其他成员的批评和监督，必须迎接与之相对立的主观性判断的挑战和第三者的择优选择，因此，客观而正确的法律决定终将在主观与主观的碰撞砥砺过程中出现。”[17] （P221-222）法律职业群体大多长期从事相关的司法实践，无论是实体方面还是程序方面都有着相当深刻的认识。而且，通过长期的法学教育和司法实践，法律职业群体形成了理性、冷静和客观的思维品格，具有“普遍听众”的主要特征。“对前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理。因此，法律就会表现为（而在一定意义上，也就是）客观、非个人化。同理，解释之客观性是以存在一个单一的文化解释共同体（interpretative community）为前提的。”[18] （P255）面对这样的听众，追求平实与准确的消极修辞是当然的选择。

　 另一方面，就非法律职业群体来说，判决书的写作也需要照顾到其接受程度。非法律职业群体中，当事人是与判决书联系最为密切的利益相关者，对判决的理由和结果都十分关注，是特殊听众的典型代表。当事人是否已经在多大程度上接受判决书，同样对法官裁判案件有着重要影响。如果说相关法律职业群体是从司法权力方面影响判决书写作，那么，当事人则是通过诉讼权利的运用来影响判决书的修辞策略的。特别是其中的上诉权和申诉权，对于法官的影响尤为重要，因为这些诉讼权利能够启动其后的整个诉讼程序，对主审法官及其在法院中的业绩有着直接的影响。所以，法官从快捷解决纠纷、保证自身成绩的现实角度出发，也需要尽可能地获得当事人对判决的接受。除了运用诉讼权利之外，强势和弱势的当事人还会用不同的方式影响法官，在中国的司法环境中，当事人在社会结构中的不同地位也会对法官的司法行为产生不同的影响：诉讼当事人力量的强弱指标包括当事人对社会资源占有量、诉讼经验的多少、当事人人数等等。消费者案件就是其中的典型代表，两造实力之间的巨大差距必然对判决有着重要影响。当然，所谓的强弱也是相对而言，弱者还可以引入法律之外的力量来提升自身的实力，这一过程主要有两种途径，其一是拓展弱者自身的社会关系网，其二是运用某些非常规性手段，直接占据某种合法性的制高点，从而取得局部或者全局的主动权，例如媒体。[19]（P537-539）无论当事人的具体特征如何，缺少相关的法律知识和长期从事司法活动的经验都是其典型特征。这也就决定了作为普通社会公众的当事人对判决的理解主要是感性的、零散的，甚至是片面的。高度抽象概括的法言法语很难获得其理解。相反，适当的运用积极修辞却可以提升其接受判决的可能性，这一点对于非法律职业群体的另一层面—社会大众，也同样适用。例如，在援引《孝经》作为判决理由的案件中，法官在引用《合同法》相关条款解决案件定性问题之后在判决书中表示，《孝经》把孝誉为“天之经、地之义、人之行、德之本”，现代社会应更加提倡。这种加强性的理由说明，不仅可以使得当事人更加准确地理解案件性质和判决内容，更可以获得社会公众的认可和接受，而这种做法正是积极修辞中的“引用”手法。简而言之，面对着作为特殊听众的非法律职业群体，积极修辞的恰当运用可以对判决书的写作发挥一定推动作用。

　 以上是从听众视角对两大分野作出的分析，消极修辞和积极修辞的区分还可以从其他视角切入。例如法律渊源的视角，在我国司法实践中多数情况下援引的正式法律渊源都是成文法律规范，在少数情况下可以将一些非正式法律渊源作为判决理由，前者大多需要运用消极修辞，而后者大致对应于积极修辞。再如逻辑的视角，由于消极修辞通常是以平实的表达为手段，来达到准确表达的目的，因此消极修辞基本上是正用逻辑。修辞正用逻辑指的是按照常规的逻辑概念、形式、方法、规律来进行修辞，按照逻辑的各种常规的关系来进行修辞。这主要表现在同义结构的优化选择上。如果说消极修辞主要是正用逻辑，那么积极修辞则主要是反用逻辑。所谓反用逻辑就是从表层看，那些艺术的表达好象是有意背离逻辑的原则、规则，给人以新奇、生动的印象，但从深层看，它们仍以逻辑为基础，间接地、曲折地符合逻辑的原则和要求。这是形象地、生动地、变化地利用逻辑，是修辞在更高水平上利用逻辑。[20]（P111-113）正用逻辑在司法过程中占据多数，这也决定了消极修辞的主导地位；相应地，运用反用的积极修辞就处于从属地位。在以上各种分析视角中，基于听众视角的分析更具现实意义，适用范围也更加广泛，应当成为分析消极修辞和积极修辞区分的主要分析视角。

　 三、寻求接受：消极修辞与积极修辞的实践结合

　 任何修辞行为都在追求一定的修辞效果，这也是决定各种修辞策略的最终因素。修辞的目的是要使言语取得最佳表达效果。人们从事修辞研究或修辞教学，都需要就言语表达对交际目的的实现情况，即修辞的效果作出评价。修辞的目的是要使言语表达产生交际主体所期望的某种效果，预期效果是否圆满实现，直接表现为交际客体对于主体表达的正负反应。反过来说，交际客体的正负反应，直接反映修辞效果的优劣。因此，客体反应才应是修辞效果评价中需要侧重考察的主要方面。[21]（P81）所谓的交际客体，实质上就是“听众”的另一种表达。换言之，只有获得了听众的支持和接受，才是达到了预期的最佳修辞效果。无论是消极修辞还是积极修辞，都是基于听众的不同所作出的区分。如果我们要在判决书中运用这两大分野来获得最佳修辞效果，坚持听众本位应当是基本的立场。在此基础上，如何具体适用消极修辞和积极修辞，还需要很多细节方面的分析。

　 就消极修辞而言，根据陈望道先生的分析，其基本要求是意义明确、伦次通顺、词句平匀和安排稳密。而在判决书的写作中，消极修辞占据着主导地位，这也是其事务性文书属性的基本要求。在现实的判决书写作中，鉴于最高人民法院推行的判决文书标准格式，多数判决书大致可以做到消极修辞的要求，但是，仍然存在着不少需要改进的方面。按照从微观到宏观的顺序，我们可以进行更加细致的分析。（1）在微观用词方面，判决书的消极修辞应当对各种概念、尤其是正式的法律概念以准确的界定。在绝大多数的简单案件中，判决书就是围绕某一特定的法律专业概念展开论述的。当然，除了特定的专业概念之外，判决书中出现的绝大多数概念也在日常生活中使用，其基本要求是严肃、谨慎，符合正式公文的基本要求。随着审判公开化的不断提升，更多的判决书以更加便利的方式被公众所知晓（例如网上公布判决书等），对其中语词的运用进行分析，也逐渐引起了相关学者的注意。这一点也可以借鉴国外法律语言学的相关成果。例如，著名法律语言学家索兰教授就曾经细致地分析了英语判决书中的“反身代词”：“尽管反身代词能解决一些问题，但是如果指代的模糊性会给作者造成潜在的灾难性后果，那么最好避免使用反身代词。事实上，法律文书作者们的确力图避免使用反身代词和其他类似的形式。”[22]（P154-155）从目前的成果来看，国内还缺乏这种细致的分析结论。如果针对中国判决书的写作也能达到以上的程度，那么，这将对判决书写作的实践有着更准确的指导意义。（2）在中观的造句方面，通顺和平实是判决书消极修辞的基本要求，同时，需要顾及语境的特殊需要。除了满足语法上的基本要求之外，判决书消极修辞的特殊性主要体现在对各种语境的适应与满足。在修辞理论中，语境一般可以分为内部语境和外部语境两个方面，前者属于篇章的内部结构，侧重于上下文；后者则是文本之外的社会环境因素。[23]（P147-148）具体到判决书的造句而言，这种基本的分类也是适用的：一方面，内部语境要求造句符合篇章的整体结构，例如，民事判决书中可以按照民事权利和民事义务的关系进行分析，而具体的语句就应当符合对民事法律关系的分析。同样，刑事判决书的语句就应当服务于犯罪构成理论的各种要件。这样，具体的语句就成为连接语词和语篇的中介，对案件事实与法律规范的涵摄关系进行充分而细致的说明。另一方面，对于外部语境而言，判决书的写作需要考量社会公众的可接受性，需要保持一定的通俗性。这实质上就是吸收某些积极修辞的因素。判决书的消极修辞不能仅仅使用“法言法语”，而应当照顾到特定社会公众的理解能力，在造句方面略微体现一定的通俗性。（3）在总体的语篇结构上，判决书的消极修辞同样需要多种叙事风格。判决书语篇的基本特点包括：结构完整，条分缕析；结构严谨，详略得当；条理贯通，逻辑性强；程式稳定，不容更易等。[24]（P323-325）这些基本特点，多数判决书的写作大致可以满足，这里强调的是叙事风格与结构的问题。虽然消极修辞强调严谨和朴素，但是，这并不意味着其叙事风格就必然是单一的。不同的叙事风格决定着不同的语篇结构设计，而单一的叙事风格必然产生负面的修辞效果。就国内判决书正文的语篇设计而言，至少存在着四种结构形式：三段论式结构，递进式结构，并列式结构，纵横综合式结构。[7]（P15-16）从目前的判决书写作而言，绝大多数法官仅仅遵循第一种结构形式，这也造成了判决书千篇一律、机械呆板的印象。从“本院查明”（事实部分）到“本院认为”（规范部分），判决书的写作缺少在事实与规范之间建立联系的必要论述，法律规范与案件事实之间的涵摄关系基本无法从“各自为战”的判决书各部分中解读出来。更重要的是，对于绝大部分简单案件而言，案件事实的认定是其中最重要的部分，但是，如何认定特定证据的证明力、进而证明案件事实，这些在现在大多数判决书中都无法发现。这一点尤其受到败诉方当事人及其代理人的质疑。法官面对的是无限丰富的个案，这种多样性决定了判决书的写作也不能一成不变，而应随机应变。

　 就判决书的积极修辞而言，虽然其地位和适用频率不及消极修辞，但是，却是法官能力和水平的集中体现。随着法律职业群体素质的不断提升，判决书中的积极修辞也将受到更多的重视，《孝经》判案所引起的社会关注就是其中的代表。对此，相关的理论研究也应当给予更多的关注。虽然详细的分析目前还无法完全展开，但是，就积极修辞在判决书写作中的运用而言，笔者认为以下几个方面是需要特别重视的。（1）就适用领域而言，判决书的积极修辞主要适用于民事案件，特别是与婚姻家庭关系联系密切的案件。由于刑事领域的严肃性以及对罪刑法定原则的严格执行，积极修辞很少能够在其中发挥作用。与之对应，民事领域中，法官需要直接面对私人纠纷的当事人，其自由裁量的范围较大，其追求的结果不仅是分辨是非，更是“案结事了”。换言之，刑事领域的判决并不需要太多的“说服”工作，但是，民事领域中却对当事人的心悦诚服相当重视，因为这涉及到各方长久关系、甚至社会秩序的稳定。特别是对于那些与婚姻家庭关系联系密切的民事案件，涉及纠纷的当事人大多数都存在着亲缘关系，案件是否能够让各方肯定和接受，对其案后的日常生活秩序有着相当重要的影响。（2）判决书中的积极修辞应当以多元的社会资源为依据或者来源。如果说消极修辞主要是以正式的法律规范为主要的依据，那么，可供积极修辞借鉴的社会来源就更为广泛了。这里实质上涉及的问题是正式法律渊源和非正式法律渊源的关系。“大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，任何其他因素都被排除。同时，它们的权威性递降的顺序也是预先排列妥当：在法律、法规和习惯之间发生冲突时，法律的效力优先于法规；法律和法规的效力又优于习惯。”[25]（P24）这些都是正式法源的范围，如果完全以此为基础来裁判案件，容易陷入对法律的机械和僵化的适用，难以实现法律效果与社会效果的统一。从《孝经》判案的情况可以看到，判决书中的积极修辞援引了其他非正式法律渊源，取得了良好效果，当然，在这个案件中的非正式渊源可以表述为善良风俗、传统习惯或者民间法等等。这种非正式法律渊源更接近于当事人和社会公众，通过积极修辞的方式表现在判决书中，有利于其理解判决书的内容。在任何国家中，在制定法之外总是存在着特定的社会规范或者民间习惯，在保证正式法律规范得到执行的基础上，适当采用这些社会规范或者民间习惯，将使得司法判决更具亲和力和权威性，进而有利于判决被接受。（3）从判决书积极修辞运用的主体来说，法官应当具备较高的职业素质和社会经验，对社会关系有着较为深刻的观察和理解。无论是积极修辞运用的场所，还是其运用的依据，都要求法官不仅要具备相关的法律知识和法律思维，更需要对法律与社会的关系有着比较全面的把握。换言之，法官不仅要把握法律渊源，在积极修辞时还要借助于“社会渊源”。“在法律的正式渊源之外允许大量的社会渊源的存在，这既为顺应人的法制生活及人性基本需求之所需，也是法律发展永远无法摆脱的社会因素；只有较好地处理了法律的正式渊源与社会渊源之间的关系，人们良性的法制生活才得以可能。”[26]（P48）从法治先进国家的经验来看，从事审判工作的法官多是年纪较大，具备比较丰富的社会经验和阅历，不仅熟悉法律，而且精于人情世故。正所谓“世事洞明皆学问，人情练达即文章”，判决书这篇“文章”也是要以“世事洞明”和“人情练达”为基础的。（4）积极修辞本身包括很多具体方法，法官在写作判决书时需要有重点地运用。根据陈望道先生的观点，积极修辞可以分为辞格、词语和章句等几个层次。其中，词语上的辞格过于微观，加之法律专业术语的严格界定，所以，词语上的积极修辞很少能够被判决书所适用。同时，最高人民法院也颁布了《法院刑事诉讼文书样式》等文件，为判决书的章节安排作出了比较明确的限定，所以，章句上的积极修辞也难以被判决书所吸收利用。因此，判决书的积极修辞更多地集中在辞格的修辞上。如前文所述，援引《孝经》的做法就属于辞格积极修辞中的“引用”方法。这种修辞手法通过明示或暗示的手段借助于众所周知的名言警句、典故成语等等来为当下的观点提供佐证。“任何修辞活动都是为了追求较好的表达效果而进行的一种修辞实践努力。引用所作的实践努力是选用在人们头脑中有长期影响的语言意识，即文化积淀，利用其与表达者所表达的思想观点的相同、相反及相通之处，唤起交际双方情感的共鸣，从而使论证更有力，说理更透彻，抒情更充沛。”[27]（P62）辞格上的修辞手法包括借代、映衬、讽喻、呼告、夸张等近二十种，每一种手法都有其特定的含义与运用方式。写作判决书的法官无需每种都适用，而仅仅是择其要者选用。这也要求法官们需要平时多积累在特定判决书中运用积极修辞的经验。虽然判决书中的积极修辞还尚未普遍运用，但是，法官们实际上已经在各种调解活动中积累了大量运用积极修辞的经验，这也是将积极修辞运用于判决书的良好基础。实证研究已经表明，调解作为一项技巧、一种深得法庭法官青睐的结案方式，贯穿于整个案件审理过程中。在调解中，各先进人民法庭注意洞察当事人心理，对调解时机的把握、调解技术的运用往往有一套颇具特色的经验，大致包括：（1）人民法庭调解的时空安排一般为庭内、庭外调解结合，庭前、庭中、庭后调解结合；（2）人民法庭调解的具体做法有“望闻问切”，先诊后治；“面对面”与“背对背”调解结合；（3）人民法庭调解方式因案制宜；（4）人民法院的法官还注意将调解与人民调解结合，与社会权威、熟人结合等等。[28]（P380-383）所有这些调解中的技巧更多地体现了各种积极修辞技巧的运用。在一定条件下，如果能够将这些在调解中积累的积极修辞经验运用于判决书的写作之中，那么，判决书对当事人的可接受性将获得一定程度的提高。换言之，在已经具备一定积极修辞技巧的前提下，我们更需要法官提高自己在判决书中运用这些积极修辞的自觉性，使积极修辞从调解领域中转化到判决书中，虽然这种转化未必是直接的。

　 当然，为了寻求判决书获得最大限度的可接受性，消极修辞和积极修辞还是需要在判决书中相互结合得以运用的。而司法领域中的一些成功经验也证明了这一点，典型的就是“辨法析理、胜败皆服”的宋鱼水法官。在宋鱼水的司法微观场景中，作为司法者的宋鱼水和作为被司法者的当事人（包括专业代理人）之间的“充分说理”的对话关系，既是一个前者话语不断征服的过程，又是一个前者话语不断遭遇抵抗的过程。当遭遇抵抗时，宋鱼水如果想要对方接受自己的司法结论也就必须去依赖“充分说理”之外的另种手段—“以诚相待”（或者说“耐心”）。[29]（P61）充分说理主要是一个消极修辞运用的过程，因为其中主要是直接运用法律规范进行判断的过程。而如果单纯法律规范的运用无法奏效，那么，引人关注社会效果的积极修辞就显得相当必要了。法官多数发挥实质作用的说理正是在直接面对当事人时通过各种积极修辞手法的运用而实现的，虽然这主要是一个自发的过程。从修辞学的角度而言，宋鱼水法官正是熟练地将消极修辞和积极修辞相结合，才取得了胜败皆服的效果，取得了法律效果与社会效果的统一。

　 但是，消极修辞和积极修辞在判决书写作中的结合运用并不是完全以直接的方式实现的，很多情况下二者的结合是非常隐蔽的。特别是对积极修辞而言，更是如此。“律师和法官们并不喜欢被称赞为了不起的故事讲述者。他们竭力想使他们的法律故事尽可能不像故事，甚至与故事相反：事实的、逻辑上不证自明的、反对稀奇古怪的空想、最终常规、似乎‘未经裁剪’的。然而在庭审辩论中，他们实际上创造了戏剧。”[30]（P37）虽然在表面上法律人力图客观，但是，运用特定的积极修辞来揭示（或者暗示）某种实质倾向，这种做法从未在司法过程中消失。从这个意义上说，“修辞的技艺不在于华美的词句和雄辩有力的论理，这都属于修辞的表象。修辞真正的秘密是游走于理论和技艺之间、原则和概念之间、事实与规范之间，从而便于偷换概念，甚至以假乱真。……修辞是法律人的高级技艺，但也是法律人必须警惕的陷阱。法律人必须拥有激情来征服他人，但又必须始终保持冷静，对他人的激情保持高度的警惕。”[31]（P61）

　 结语：重拾技巧论

摘要：刑法修正案八将扒窃行为认定为盗窃罪，存在一定的合理性，但是在司法实践中要准确的理解与适用，还有一些问题需要解决。比如盗窃罪在理论上究竟应划为行为犯，还是结果犯，对扒窃行为如何认定罪与非罪，扒窃型盗窃罪的能否未遂，如何量刑如何解决打击面大、取证困难的问题？本文就这些问题做几点分析与思考。

关键词：扒窃 盗窃罪 行为犯 量刑

刑法修正案(八)对刑法第二百六十四条作了修改，将“扒窃”明确纳入盗窃罪的罪状列举之中。所谓“扒窃”就是在公共交通工具上，或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。各地“扒窃第一案”纷纷见诸媒体，引起社会广泛关注，如果在司法实践中适用不当则更容易引起不良的社会效果。

一、扒窃入刑的必要性

盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。一般盗窃行为要求盗窃金额在500元以上，但是刑法修正案八规定，有扒窃行为的，不论金额大小，都构成犯罪。在我国经济社会转型的关键时期，在公共场所中的“扒窃”行为日益增多，扒窃者作案频繁、密集，这种情况已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感，打击“扒窃”行为具有一定的现实意义。但我们应该思考虽然扒窃入刑有一定的现实意义，但扒窃入刑是否会引发就像酒驾入刑一样，人们对吸食毒品后驾车等问题能否入刑的争论，经济社会转型期凸现的矛盾都考虑用最为严厉的刑法来调整是否符合立法的规律。

“扒窃”大都发生在公共交通工具上或者公共场所，在这两种地点，人群相对密集，极容易成为扒窃行为人的首选地点。现在“扒窃”现象还呈现出惯窃、结伙扒窃，甚至多使用小刀、匕首等工具进行辅助的特点，行为人在扒窃时往往三五成群，暗中手持工具，有的被害人因为年龄幼小或者体弱胆怯等等原因，即使发现自己的财物正在被窃取或者虽然知道是谁窃取了自己的财物，但害怕被打击报复，不敢声张。现实中，许多扒窃行为人都是惯偷而且流窜作案，被抓的时候只认现行，之前的不认，因此许多惯偷在被警方抓获后，因数额没有超过盗窃罪立案标准，或难以查证其多次盗窃的事实，多被处以15天的行政拘留、罚款，或者三年以下的劳动教养。行政拘留的处罚较轻，而劳动教养的相关法律规范极不完善，甚至被怀疑存在法之外用刑嫌疑。所以之前的法律不能有效地威慑违法犯罪分子，有效的保障公众的财产安全，还有可能导致法外用刑。而将扒窃行为认定为盗窃罪，施以最严厉的刑罚处罚，一定程度上能够有效震慑扒窃行为者，保障公众的财产安全，增强公众的社会安全感。

二、盗窃罪在理论划分上的新矛盾

传统刑法较多的犯罪是结果犯，而随着社会、经济的不断发展，逐渐增加行为犯，扩大刑法所保护的范围，也成为一种历史的需要。而增加扒窃型的盗窃罪，将盗窃罪所保护的法益从国家、集体和个人的财物的所有权、占有权等扩展到群众出行的安全感，刑法修正案八的文义解释和各地的司法实践，都认定只要实行了扒窃的行为，不论有没有窃取财物，也不论窃取的财物有价值的大小，均构成犯罪。所以扒窃类型的盗窃犯罪就成为新兴的典型的行为犯。

然而，行为犯和结果犯是作为相互对应的两个范畴提出并加以研究的，也就是说两者相互对立，互不包含，非此即彼。如日本有些学者认为：“根据构成要件，以结果发生为不必要，单纯仅以行为为要素的，这种犯罪被称为单纯行为犯。然而，对于大部分犯罪而言，除行为以外，以一定结果为构成要件要素的，这称为结果犯”，① 我国刑法学届对行为犯和结果犯的阐述大同小异，普遍认同日本学者的解释。但是刑法并没有增加一个“扒窃罪”或“组织、领导扒窃罪”的罪名，而直接将其认定为盗窃罪，这就使得盗犯罪一部分是行为犯，一部分又是结果犯：“盗窃公私财物，数额较大的”盗窃犯罪是结果犯，而“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”盗窃犯罪则是行为犯。而这种新的立法与传统理论之间的矛盾应该得到相关部门的合理解释，才能在司法实践中准确的理解与适用。

笔者认为，既然要把扒窃行为直接认定为犯罪，就可以考虑新设 “扒窃罪”的罪名，从而与传统的盗窃罪区别开来。这里可以借鉴刑法修正案八对交通肇事罪的新规定，刑法修正案八新设一个“危险驾驶罪”的罪名，认为在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，就构成危险驾驶罪，这就把危险驾驶认定为是一种行为犯，与交通肇事罪区分开来。鉴于立法已经认定扒窃为犯罪，就可以考虑新增一个“扒窃罪”的罪名，而不应在立法时在条文中玩弄标点符号，给人感觉“犹抱琵琶半遮面”。

三、扒窃行为的罪与非罪

扒窃这一涉及面广，人数众多的行为，如果要追究刑事责任，还须慎重。刑罚作为最严厉的处罚，要慎重适用，既要避免打击面过大，要避免短期自由刑导致的不良影响，还要认识到：我国还没有制定完整的前科消灭制度，一旦认定某人为犯罪，将影响终生，这对于教育挽救罪犯，极为不利的，也不符合我国刑法的教育为主的原则。

如果扒窃金额、次数均未达到法定标准，扒窃行为人也不具有其他恶劣情节，对扒窃行为一律处以刑罚，势必会扩大了刑罚的打击面，造成刑罚处罚的不公平与不对等，所以对扒窃行为的定罪还需慎重。张军曾在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，对醉酒驾驶者追究刑责应慎重，由于刑法修正案（八）刚刚开始施行，对于这部法律的正确贯彻执行还有很多工作要做。同样，实践中应综合考虑扒窃行为的性质、情节等各项因素，综合考虑行为人的社会危害性和人身危险性，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要扒窃的，哪怕是一分钱没偷到，就一律以犯罪论处。如果扒窃行为情节显著轻微，社会危害不大的，就不应以犯罪论处。同样，对于那些情节轻微，认罪态度好，积极退赃，危害不大的，同样应慎重适用刑罚。
另外，严厉的刑罚并不是有效遏制违法犯罪的万能药，刑罚不在于打击的严厉性，而在于行为人违法犯罪以后能及时被发现并处以刑罚，就扒窃行为来说，多发生在公共场合，涉及面广，破案率不可能太高，行为人在扒窃与被抓获的博弈中，往往倾向于选择扒窃。所以，并不是单靠变更处罚方式，就能够完全减少或杜绝扒窃行为的，执法和司法机关应更多的从提高办案效率，及时准确的打击违法犯罪，才能有效遏制扒窃行为，保障人民的财产安全。

四、扒窃犯罪的既遂与未遂

长期以来我国刑法学界有些学者一直认为行为犯无所谓未遂，同样，扒窃作为一种行为犯也就无所谓未遂可言。如有的认为：“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯……在性质上均无所谓未遂犯。”② 可见，这种观点是把行为犯与举动犯相等同，认为它们的含义本身就是着手实行即为既遂。对于一般的盗窃罪能否既遂的争议不大，但是对于扒窃类型的盗窃罪是否行为一旦着手实施就构成犯罪？根据郑健才的理解，扒窃型的盗窃罪当然无所谓未遂，所以现实生活中就出现了“零扒窃”的盗窃罪，但是这种理解和适用刑法，结果却是让媒体和群众大跌眼镜。

大多数学者在界定行为犯时并未局限于举动犯的范围，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的。如有日本学者认为：“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的。”③ 苏联的特拉伊宁博士指出，在实施所谓“形式”犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，像客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之。今天，我国多数学者赞同有些行为犯存在未遂形态，他们无疑受到了上述观点的影响。笔者认为，行为犯应该区分既遂与未遂，而扒窃行为人在没有窃得任何财物，或者在实施扒窃行为的时候被有效制止的情况下，结合案件的其他事实，如果有必要进行刑罚处罚的，应该考虑其未遂的问题。司法实践应该具体问题具体分析，区分情形区别对待。

五、扒窃犯罪的量刑

扒窃犯罪在司法实践中缺少具体的量刑标准。现在社会广泛要求量刑具体化，而最高人民法院制定的于2010年10月1日开始施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定“达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”，而《云南省高级人民法院实施细则》与之同时施行，但是都没有规定扒窃一次的情形如何量刑，另外刑法修正案八是在2011年5月1日开始实行，这个量刑指导意见在其之前公布，根本没有考虑到扒窃一次的情况如何量刑，所以最高人民法院的这份《人民法院量刑指导意见（试行）》和《云南省高级人民法院实施细则》对于扒窃犯罪的量刑并没有实际意义。所以应尽快出台有关扒窃行为的量刑的指导意见，作为司法实践的指导。

综上所述，笔者认为扒窃入刑有其合理性和必要性，但是与之同时还导致盗窃罪的理论划分上的矛盾，打击面大，破案率低，缺乏具体的定罪量刑的指导意见等问题。笔者只做简单的分析，更多的是提出这些问题，以供后来者探讨、研究。

参考文献：
①［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年修订版，第114～117页。
② 郑健才：《刑罚总则》，台湾三民书局1985年版，第199页。
③［日］野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111页。


（作者单位：云南省大理市人民法院）