松原市人民政府办公室印发关于未参加基本养老保险城镇集体发放生活费工作实施方案的通知

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松原市人民政府办公室印发关于未参加基本养老保险城镇集体发放生活费工作实施方案的通知

吉林省松原市人民政府办公室


松原市人民政府办公室印发关于未参加基本养老保险城镇集体发放生活费工作实施方案的通知

松政办发〔2007〕4号


各县(区)人民政府,市政府各委、办、局:
  《关于未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费工作的实施方案》已经市政府同意,现印发给你们,请认真按照执行。


             二OO七年一月二十九日
  
关于未参加基本养老保险城镇
集体企业退休人员发放生活费工作的实施方案

  为未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费工作是完善我市城镇社会保障体系试点的重要内容。按照《吉林省人民政府办公厅转发省劳动保障厅等部门关于未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费工作意见(试行)的通知》(吉政办发〔2006〕33号)精神,市政府决定,从2007年1月份开始,在全市范围内推进未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费工作,现制定实施方案如下:
  一、范围和标准
  (一)企业范围。2003年12月31日前,即完善城镇社会保障体系试点前,经县级以上工商行政管理部门注册、未参加基本养老保险的城镇集体企业。
  (二)人员范围。上述企业中于1995年12月31日前,即实行劳动合同用工制度前,经县(区)及以上劳动保障部门办理正式招工手续,在2006年12月31日前达到法定退休年龄,并办理了退休手续,未享受任何养老保险待遇的人员(不包括与原企业已经解除劳动关系人员),从审批下月起,按当地城市低保标准发放生活费,尚未达到法定退休年龄的未参加基本养老保险城镇集体企业职工,要积极参加基本养老保险,对距法定退休年龄不足5年参加基本养老保险有困难的,各地可根据实际待其达到法定退休年龄办理退休手续后比照本方案执行,5年以后的新退休人员仍未参加基本养老保险的,生活费发放标准可按当地低保标准一定比例逐年适当递减。
  二、申报、审批、发放程序 
  (一)申报。符合领取生活费条件的未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员,企业存在的,由企业主管部门或企业负责统一向企业工商营业执照注册地(以下简称企业所在地)县(区)劳动保障部门申报;已经废业的企业,由退休人员本人持居住地街道证明材料到原企业隶属的当地劳动保障部门申报。
  1.企业主管部门或企业申报时需提交下列材料:
  (1)企业营业执照原件,无原件的应提供县级及以上工商行政管理部门盖章确认的书面证明。
  (2)当地社会保险经办机构出具的企业和个人未参加基本养老保险的证明材料。
  (3)符合申领生活费条件的名册。
  (4)申领生活费人员书面申请、居民身份证复印件、职工档案。
  (5)其他需要提交的材料。
  2.已退休人员本人申报时应提供下列材料:
  (1)本人职工档案和居民身份证复印件。
  (2)企业所在县(区)及以上劳动保障部门正式审批的动用工手续。
  (3)已办理的退休手续。
  (4)街道证明材料。
  (5)其他需要提交的材料。
  (二)审核。市、县(区)劳动保障部门要依据申报企业和个人提交的档案及相关证明材料对申报人员的资格审核认定。
  

(三)公示。审核通过的人员名单,由当地民政部门委托退休人员所在地社区居民委员会张榜公布。
  (四)报批。审核通过并经公示无异议的具备申领生活费资格人员,要登记造册,报当地完善社会保障体系试点办公室批准,同时报市劳动保障局、市民政局、市财政局备案。
  (五)发放。当地民政部门要按照当地完善城镇社会体系试点办公室批准的城镇集体企业退休人员名册为其本人发放《未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员生活费领取证》,并从批准的下月起以企业所在地低保标准为其本人按月发放生活费。
  《未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员生活费发放证》实施年审制度,对领取生活费人员实行动态管理,对已死亡人员从死亡的次月起停发生活费,已死亡人员名单要及时反馈给同级劳动保障局、民政局、财政局。再由市里统一汇总后上报省劳动保障厅、省民政厅、省财政厅备案。
  生活费领取证工本费和社会化发放手续费,由当地财政部门负责解决。
  三、资金来源和管理
  (一)资金来源。对未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费所需资金由地方政府负责筹集落实,对发放确有困难的地方,可以提请省财政给予适当补助。
  (二)资金管理。所需资金由当地财政部门按规定拨付当地民政部门“低保金支出户”,并设“未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费”专户,在支出户内分账核算。民政部门实行专人负责、专户存储、专账管理、专款专用。对省补助资金按规定发放后有剩余的地方,经当地民政、财政部门同意后可转作低保补助资金使用。
  四、组织领导和分工
  为未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费工作坚持属地管理的原则,各级政府必须切实把这项工作纳入重要日程,统一思想,精心组织,合理调配资金,切实加强领导,落实工作责任制,强化监管机制,保证生活费发放工作有序进行。
  (一)加强领导,认真组织。此项工作要在当地政府领导下,统一部署实施。劳动保障、民政、财政、经委(经贸委)、工商等部门和社会保险经办机构、企业主管部门要各负其责,积极配合,搞好衔接,合力推进生活费发放工作。按照省里要求,市里成立松原市未参加基本养老保险城镇集体企业退休人员发放生活费工作领导小组,组长由主管副市长担任,成员有市劳动保障局、市财政局、市民政局、市经委、市工商局、市商务局、市社保局等部门,日常工作由市完善城镇社会保障体系试点办公室承担。
  (二)明确责任,搞好分工。各地要结合本地实际,建立和健全发放生活费工作制度,明确各部门责任,搞好分工协作。劳动保障部门负责依据政策对申报领取生活费人员进行资格认定;经委(经贸委)负责对企业是否具有生产经营能力和基本养老保险缴费能力进行认定;民政部门负责生活费发放、相关资料汇总、报送以及制定资金计划和报批等工作;财政部门参与城镇集体企业退休人员资格审核,负责筹集和落实所需资金,并监督资金的管理和使用;工商行政管理部门负责对企业资格进行认定;社会保险经办机构负责对企业和个人是否“参加基本养老保险”进行认定;企业主管部门负责企业申领生活费人员相关资料的申报等工作;各部门分别负责本部门所涉及的相关数据资料的整理、存档、建库及报送。
  五、工作要求
  (一)规范操作,加强管理。这项工作政策性强,在操作中要严格执行相关政策。要把好审核、发放关,准确认定企业生产经营状况和缴费能力,认真审查申报手续,把符合条件的人员全部纳入发放范围,同时要防止扩大范围;要把好管理关,建立动态管理网络,健全管理制度,落实各项管理责任。要结合本地实际,制定切实可行的操作方案。对工作中出现的问题,各地要及时上报、反馈。
  (二)筹措资金,确保发放。各级政府要多渠道筹集资金,确保生活费按时足额发放,决不能发生拖欠。各地要积极借鉴乾安县试点经验,要抓紧完成摸底测算工作,落实资金来源渠道,争取尽早实施,确保今年全面施行。
  (三)落实政策,鼓励参保。各级政府、相关部门和企业要采取措施,鼓励职工积极参加养老保险。尚未达到退休年龄的职工,可以比照个体劳动者基本养老保险有关规定参加基本养老保险,按规定缴纳基本养老保险费,并最迟从建立职工个人账户时间补缴基本养老保险费,原符合国家规定的连续工龄试同缴费年限。
  (四)搞好宣传,强化监督。各级政府要坚持以人为本的理念,把维护群众利益摆在首位,搞好政策宣传,增加生活费发放工作的透明度,让群众充分了解和掌握政策,维护群众知情权和监督权。要设立举报电话并向社会公开,接受群众的举报、监督。要积极做好社会稳定工作,对可能出现的问题,要制定相应预案,确保各项工作的顺利开展和维护社会稳定。要建立长效工作机制,健全有关监督管理制度,加强动态管理,杜绝虚报冒领,防止资金流失。对虚报冒领生活费的人员,要全额追回资金,并追究当事人责任。对徇私舞弊、违法乱纪的人员,要依法给予严肃处理。
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湖北省档案管理条例

湖北省人大常委会


湖北省档案管理条例
湖北省人民代表大会常务委员会



(1998年7月31日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强对档案的管理,有效地保护和利用档案,为国民经济和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)和国家有关法律、法规的规定,结合本省实行,制定本条例。
第二条 本条例所称的档案,是指国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动,直接形成的对国家和社会具有保存价值或应当保密的各种形式的历史记录。
第三条 各级人民政府应当加强对本行政区域内档案工作的领导,把档案事业列入国民经济和社会发展计划,保障档案事业的发展。
第四条 本省行政区域内所有机关、团体、企业事业单位和其他组织以及个人均应遵守《档案法》和本条例的规定,依法行使与档案事务有关的权利,履行应尽的义务。

第二章 档案机构及其职责
第五条 省档案行政管理部门主管全省档案事业,对全省的档案工作依法实行监督和指导,负责统筹规划、组织协调与档案有关的事务。
县级以上档案行政管理部门主管本行政区域内的档案事业,并对本行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作实行监督和指导。
乡、民族乡、镇人民政府和街道办事处档案工作机构或档案工作人员,负责管理本机关的档案,并对所属单位的档案工作实行监督和指导。
第六条 各机关、团体、企业事业单位和其他组织应当按照国家规定加强档案工作,设立与档案工作相适应的档案工作机构,配备档案工作人员,负责本单位的档案工作,并对本系统或所属单位的档案工作进行监督和指导。
第七条 各级各类档案馆,按照国家规定收集、保管和开发利用分管范围内的档案。
各级各类档案馆的设置依照国家和省有关规定实施。
第八条 档案工作人员应当忠于职守、遵守纪律、具备专业知识,并经培训考核取得岗位资格证书。
从事档案整理、鉴定、评估、咨询等中介服务的机构,必须经省档案行政管理部门进行资格认定。
第九条 对抢救、保护、捐赠档案有功或在档案工作中做出显著成绩的单位或个人,由各级人民政府或档案行政管理部门、有关主管部门给予表彰和奖励。

第三章 档案的管理
第十条 各机关、团体、企业事业单位和其他组织及其工作人员在职务活动中形成的文件材料,按照国家规定,由文书部门或业务部门收集齐全,整理立卷,交本单位档案机构或档案人员统一管理。任何部门或个人不得拒绝归档。
第十一条 新设立的机关、团体、企业事业单位和其他组织应当自成立或注册之日起三十日内,到同级档案行政管理部门办理档案登记手续。已经设立但未办理档案登记的单位,应当在同级档案行政管理部门补办档案登记。
举办重大的政治、经济、科学、文化、体育、外事、宗教等活动的,由组织单位在活动结束后六十日内在同级档案行政管理部门办理档案登记。
因破产、兼并、被撤销等原因终止活动或改变活动范围的单位,由其主管部门向档案行政管理部门办理注销或变更登记。
第十二条 各建档单位的基本建设工程、科学技术研究、技术改造、重要设备更新改造等项目进行鉴定、验收前,应由该项目主管部门的档案机构对其档案进行鉴定、验收。
县级以上人民政府确定的重点建设项目竣工验收前,同级档案行政管理部门应当会同有关部门组织对该项目档案进行验收。
档案未经验收或验收不合格的项目,不得进行项目竣工验收。国家对档案的验收、移交有特殊规定的,从其规定。
第十三条 国家机关、社会团体、国有企业事业单位或其他国有机构的档案属国家所有,应列入国有资产管理范围。
国有企业事业单位因破产、兼并、拍卖或其他原因转为非国有单位的,其党群、行政等类档案移交原主管部门或同级国家综合档案馆;其产品、设备、基建、科研、会计等类档案按国家有关规定处理。
受转让的单位或个人应当保证受转让档案的完整和安全,未经当地档案行政管理部门的批准,不得自行转让或销毁。
第十四条 国有企业与外商合资、合作,合资、合作前的档案属国家所有;合资、合作后的档案另立全宗,合资、合作期满,终止合同,其档案由中方保存,根据外方需要,可以提供复制件。
外商独资企业档案属企业所有,县级以上档案行政管理部门认为有必要时可以要求企业提供复制件。
第十五条 机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家有关规定,定期向有关档案馆移交档案。因特殊情况,上述机构可以向同级档案行政管理部门申请提前或延期移交;同级档案行政管理部门也可决定提前或延期移交。
第十六条 综合档案馆和专门档案馆收集档案的范围,由省档案行政管理部门提出,报省人民政府批准后公布实施。
部门档案馆收集档案的范围,由其主管部门提出,经省档案行政管理部门审核同意后实施。
企业事业单位档案馆收集档案的范围,由本单位提出,经同级档案行政管理部门审核同意后实施。
第十七条 各级各类档案馆和其他档案机构应当建立健全档案管理制度,配置适宜档案保管的专门库房和设施,依法加强档案的接收、整理和保管,防止档案损毁、散失和泄密。
各级国家综合档案馆库新建、改造、维修的经费列入财政预算;其他各类档案馆库建设应纳入本部门本单位基建计划。
第十八条 各级各类档案馆应当定期检查馆藏档案资料,对发生褪变的档案要及时采取抢救措施。重点档案的抢救经费列入地方财政预算。
重点档案的范围由省档案行政管理部门会同有关主管部门核定。
第十九条 各级各类档案馆和机关、团体、企业事业单位档案机构应采用先进科学技术,逐步实现档案管理现代化,以适应经济建设和社会发展的需要。
第二十条 集体和个人所有的对国家和社会有保存价值或应当保密的档案,档案所有者应当妥善保管,不得擅自出卖或赠送给国家综合档案馆以外的单位或个人。需要向国家综合档案馆以外的单位或个人出卖、转让档案的,应当经县级以上档案行政管理部门审核批准。
前款档案因保管条件恶劣或其他被认为可能导致档案严重损毁或不安全的,档案行政管理部门可以决定由国家综合档案馆代为保管,或者收购;必要时可以决定征购。
第二十一条 国家所有的档案,任何组织或个人不得出卖。需要向国外的组织或个人赠送、交换、出卖其复制件的,应当经县级以上档案行政管理部门审核批准。
第二十二条 当事人对档案行政管理部门认定的档案的性质、价值有异议的,由上一级档案行政管理部门组织有关专家进行鉴定。

第四章 档案的利用与公布
第二十三条 各级各类档案馆应当按照国家的有关规定,制定开放档案的计划和实施方案,并定期向社会公布开放档案目录。
第二十四条 档案馆在确定向社会开放档案前,应对其内容进行认真审查;开放重要档案应当报请同级档案行政管理部门或有关主管部门审定。
第二十五条 档案馆提供利用属珍贵的或年代久远的档案,应当以缩微品或复制件代替原件。
第二十六条 中华人民共和国公民和组织持有介绍信、工作证、身份证等合法证明,可以利用已开放的档案;具有正当的目的和理由,经档案机构负责人或有关部门同意,也可利用未开放的档案。
外国组织或个人利用档案馆已开放的档案,须由有关主管部门介绍,并经档案机构负责人批准;利用未开放的档案,须经上一级档案行政管理部门批准。
单位或个人需要调用其移交、捐赠的档案,档案机构应当无偿和优先提供。
第二十七条 档案馆或其他档案机构提供档案和咨询服务,可以依照国家和省有关规定收取费用。具体收费项目和标准由省档案行政管理部门会同省物价部门制定。
第二十八条 各级国家综合档案馆保存的档案需要向社会公布的,应当按管理权限报请有关部门批准;专门、部门档案馆或其他档案机构保存的档案需要向社会公布的,应当报上级主管部门和档案行政管理部门批准。
公布集体或个人所有的对国家或社会有保存价值的档案,须经当地档案行政管理部门审核同意。
第二十九条 利用档案的单位个人,未经档案馆或档案保存单位的同意,不得擅自公布档案。

第五章 法律责任
第三十条 违反本条例,有下列行为之一的,由县以上档案行政管理部门责令限期改正或采取补救措施:
(一)不按规定建立档案或健全档案管理制度的;
(二)不按规定进行档案登记的;
(三)档案保管条件恶劣,危及档案安全的;
(四)不按规定开放档案或提供利用的;
(五)不按规定归档或不按期移交档案的;
(六)其他违反规定,可能危及档案完整与安全的。
第三十一条 有下列行为之一的,由所在单位或有关主管部门对直接责任人员或主管责任人员给予行政处分;造成损失的,责令赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)损毁、丢失属于国家所有的档案的;
(二)玩忽职守,造成档案损失的;
(三)违反本条例第三十条规定,拒不改正的;
(四)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案,或非国家所有但应当保密的档案的;
(五)涂改、伪造档案的;
(六)擅自转让档案或将档案赠送给外国人的;
(七)倒卖档案牟利或将档案擅自出卖给外国人的。
有前款第(三)、(四)、(五)、(六)项行为的,可以由县级以上档案行政管理部门并处二百元以上二千元以下的罚款。
有第一款第(七)项行为的,由县级以上档案行政管理部门没收违法所得,并可以对直接责任人处以违法所得一至三倍的罚款。
第三十二条 携运禁止出境的档案或者其复制件出境的,由海关依法处理。
第三十三条 对违反《档案法》和本条例,应当给予行政处分的,档案行政管理部门可以向有关主管人员或直接责任者所在单位或主管部门发给《档案行政执法建议书》,提出处分建议。收到建议书的单位必须及时处理,并将处理结果在规定的期限内告之提出建议的机关。
第三十四条 当事人对档案行政管理部门作出的征购档案的决定或行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
第三十五条 罚没收入管理按《湖北省罚没收入管理办法》执行。

第六章 附 则
第三十六条 本条例应用中的问题,由省档案行政管理部门负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。



1998年7月31日
建构我国公证证据规则刍议

朱樾


一、由“莫兆军事件”引发建立我国公证证据规则的思考
两年前的“莫兆军事件”曾在我国司法界引起强烈震动。2001年9月,广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴告张坤石夫妇等4人借款1万元经济纠纷案,当时李持有张夫妇等人写的借条,虽张辩称借条是由李等人持刀威逼所写,但未能提供相应证据。莫兆军经过审理,认为无证据证明借条是在威逼的情况下写的,于是认为借条有效,遂判处被告应予还钱。同年11月,张坤石夫妇在四会市法院外喝农药自杀身亡。事发后,经公安查证老夫妇所述确实,莫兆军以涉嫌玩忽职守罪被捕受审。消息传出,舆论一片哗然。沿袭“死人为大”陈旧习俗,各媒体充斥对莫兆军的谴责,《葫芦僧判断葫芦案现代版》等火药味十足的文章和标题随处可见。尽管如此,肇庆市中级人民法院却对莫兆军作出了无罪的判决;今年夏天广东省高级人民法院驳回检察院的抗诉意见,维持一审的无罪判决。这一起令社会、尤其是司法界关注的案件终于尘埃落定,但是这起案件让人们得到一些启示。
作为一名公证员,我自然联想起这些年来那些因采信虚假或不实证据造成公证文书发生错误而被媒体曝光的事件,这些事件中的经办公证员无一幸免,悉数卷入旋涡,并均以被处分、包括受刑事处分作为结局。从“问题”的严重程度看,当属莫兆军为过:公证员采信虚假证据,证件材料在形式上无疑义,也无人提出异议,但莫兆军采信证据时,则有当事人当庭提出异议,此为一;其次,当事人提出李等人“持刀威逼”的行为属刑事犯罪,按有些人的说法“莫兆军理应引起重视”,公证员则无此“麻木”问题;第三,莫兆军采信错误证据的结果是造成两名当事人死亡,而公证文书尚未造成致人死亡这样严重的后果。但处理的结果又为何如此的迥然不同,究其原因,法院对莫兆军作出无罪判决,依据的是我国民事诉讼证据规则。我国民事诉讼证据规则明确民事诉讼活动“谁主张谁举证”的原则,任何一方无法举证证明自己的主张就必须承担举证不能的败诉结果。据此,莫兆军在被告未就其主张的借据是受原告胁迫而写提出相应的证据的情况下,作出不利于被告的判决是符合民事法律证据规则要求的。此外,根据最高人民法院规定,“出现新证据而改变裁判”的情形不属于追究错案责任的范围。因此,虽然事后证实莫兆军所作的判决结果与客观事实不符,新闻媒体、检察机关甚至部分法官在事后提出了大量不无道理的“应当”,但这一切均不能成为莫兆军有罪的理由。反观公证,我们发现公证竟然没有证据规则!由于没有证据规则可援引,更没有免责规定可依照,公证员采信的证据如有问题,他难以自证其已尽责,即使社会有认为他已尽责的意见和应当免责的呼声,也不足以与那些“应当”的理由相抗衡,他得根据由公证文书造成的后果和那“应当”呼声的强烈程度承担“应当承担的责任”。这在社会信用程度不高的今天,公证员无疑成了一种风险极高的职业,安全根本得不到保障。因为这种风险是公证员依自身谨慎、努力所无法克服。难怪有公证员作出这样的“总结”:现在每多办一件公证,就是往自己身上多安装上一颗定时炸弹。
当然,没有证据规则,远不只是公证员的职业风险问题。《中华人民共和国公证暂行条例》(下称《条例》)规定,公证得证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性。公证要实现这一任务,必须有一定的程序作保障;而要保证公证事项的真实性,严格的证据规则则是必不可少的。没有证据规则,证据采信标准不确定,势必造成公证员各自根据其知识、经验、能力甚至是性格来决定如何取证和采证的局面,公证事项的真实性当然得不到保证,公证文书也就无法担当民诉法规定的“人民法院应当作为认定事实的根据”,从而公证就失去存在的必要,我国年轻的公证制度生命危殆!这才是问题严重性之所在。
二、我国公证证据制度现状
(一)我国公证远未形成证据规则,有的只是少量、零星的关于证据收集、审查的原则性要求。
1、我国公证法规、规章有关公证证据规定的内容。
我国有关公证证据的规定,分别见于《条例》和《公证程序规则》(下称《规则》)及司法部制定的具体公证业务程序细则、办法、规定。
(1)作为我国具有公证法意义的《条例》,对证据问题有两项规定,即第十八条“公证员必须审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力;审查当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法。”和第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料”。
(2)司法部颁布的目前我国公证办证程序规定中最具权威的《规则》,依据《条例》第十八、十九条,就证据的审查问题作四项规定:
一是第二十二条“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据”;
二是第二十三条“公证处应当重点审查当事人的人数、身份、资格和民事行为能力,需公证的行为、事实或文书的内容是否真实、合法,当事人提供的证明材料是否真实、充分”;
三是第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查”;
四是第二十六条“公证人员外出调查,除调取书证外,应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查的,应有一名见证人在场,见证人应在笔录上签名”。
(3)司法部已发布的具体公证业务办证程序细则、办法、规定,只是根据我国民法通则有关民事法律行为主体、代理和财产所有权的规定,就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认,规定当事人应向公证处提交身份、法人资格、委托书、监护权、财产所有权等证件和材料;另加一项“大口袋”规定:“公证员认为应当提交的其他材料”。
所有这些,基本上就是我国现有公证法规、规章有关公证证据采信问题的全部规定。
2、我国公证法规、规章有关公证证据规定的缺陷。
综上,我国现有公证法规、规章有关公证证据的规定作为证据规则是很不完善的,从公证实践的要求来看,存在严重缺陷:
(1)过于原则,缺乏可操作性。表现在,一是规定公证员必须审查申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法,但对如何审查则未作规定;二是规定公证人员对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人进行调查核实,但对不完备或有疑义的情形未作规定;三是规定公证人员应当通过与当事人谈话、审阅相关证件材料和调查核实的形式和手段对公证事项的真实性进行审查,其中谈话和审阅材料是必经程序,调查核实是选择性程序,但对何种情况下必须进行调查核实或可不进行调查核实情形未作规定。
(2)避难就易,无助于公证人员对公证事项真实性的把握。现有规定就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认,明确当事人应向公证处提交的证件和材料,这是必要的。但就工作的难易程度来说,相对于对公证事项真实性的审查和确认,对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认是比较容易的,因为在这方面有相关法律文件可供对照,如身份证、户口本、营业执照、房产证等等。对公证事项真实性的审查确认难度较大,因大多有法律意义的事实无相应的法律文件可供证明,而由当事人所在居委会、村委会、单位、仍至个别职能部门出具的证明,其真实性很难保证,对此种情况现有的规范性文件却未作规定。
(3)未采用一般证据规则的通例,对可直接采信的证据及其范围作出规定。按一般证据规则,职能部门依其职能所出具的专业文件应当作为认定事实的依据,如公安机关发放的居民身份证、户口本,法院的生效法律文书,医院发给的出生证,学校发给的毕业证,房管部门发给的房产证、会计事务所出具的验资报告等等。而在有关公证规范中对此既无列举,又无概括性规定,使证据资源得不到合理、充分的运用,加重公证人员调查的负担和责任。虽然这些文件也有发生错误的可能,但若因此而怀疑一切则是毫无道理的,而且依公证处及公证人员的职责、权限及能力,要去检查这类文件是否存在问题,既不合法也不可行。
凡此种种不一一列举,但由此我们即可清楚地看到,我国目前有关公证证据的规定内容太少,过于原则和粗放,缺少有效的针对性;从整体上看,公证证据规定规范的面较窄,无系统性。在我国没有公证证据规则,严格地讲,我国目前甚至连公证证据基本要求也不存在。这与我国目前公证制度的性质、地位、作用及公证工作的规模是极不相称的。
(二)我国公证目前实行的是公证员“自由心证”证据制度。
“自由心证”本是一种诉讼活动中的证据采信制度,是指法官和陪审员在审判活动中不由法律事先规定,而运用自己具有的人类普遍认知能力来自由评断具体案件中各种证据的证明力的制度。这里用 “自由心证”一词来说明我国公证目前证据采信的基本状况,是十分贴切的,这为我们现有的公证法规和规范性文件所充分体现。
1、现有的公证法规和规范性文件规定了公证员对公证事项真实性进行审查的职责,但未规定公证员对公证事项进行审查所应遵循的证据原则,公证员对公证事项的审查无规则可循,客观上形成公证员只能依自己的经验、知识、甚至是感觉对公证事项的真实性进行审查和作出判断的潜规则。
2、现有公证法规和规范性文件规定,公证员对公证事项的审查有对当事人进行谈话、要求当事人提供相关证件材料和进行调查核实三种,但调查不是必经程序,在何种情况下必须对公证事项进行调查核实,在何种情况下对公证事项可不进行调查核实或不必进行调查核实得由公证员依自己的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定。在公证处或公证员认为其所证明的公证事项应当进行调查核实时,调查核实所采用的方式、方法、手段及对调查结果的认定,还是由公证员依个人的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定。
3、现有公证法规和规范性文件规定当事人应向公证处提供相应证件材料,至于“相应”的含义则全由公证员依自己的经验、知识、甚至是感觉进行理解和作出解释。
与一定的公证事项相对应,“相应”一词有时有可“相应”的具体对象。如:办理学习成绩公证,得提供学校出具的学习成绩证明;办理学历公证,得提供学校发给的毕业证书;办理结婚公证,得提供婚姻登记部门发给的结婚证;办理未受过刑事处分公证,得提供所在地公安机关出具的未受过刑事处分证明;办理受过刑事处分公证,得提供法院作出的生效刑事判决书等等。但很多公证事项其“相应”的对象则无法明确。
以办理法定继承公证为例,依我国继承法,当事人向公证处提供的“相应”证件材料应当包括:被继承人生前无遗嘱或无遗赠抚养协议证明,继承人无丧失继承权情况证明,第一顺序(没有第一顺序的为第二顺序)继承人范围证明,被继承人有或无非婚生子女证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽主要赡养义务证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母未尽主要赡养义务证明等。但被继承人生前无遗嘱或无遗赠抚养协议、继承人无丧失继承权情况、被继承人无非婚生子女等事实,除继承人的陈述,就根本没有一个部门或单位所能证明,公证人员有关提供“相应证明”的要求当然也无从提起。至于其他如继承人范围证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽主要赡养义务证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母未尽主要赡养义务证明等,应由哪些部门、单位出具及由哪些部门、单位出具的证明才可采信也难以确定,其可“相应”的证明主体无法明确,证明力具有不确定性。
4、《条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。”的规定,是公证证据采信实行公证员“自由心证”的法律依据和具体阐述 。根据这项规定可知:
(1)当事人申请公证所应提供的具体证明不由法律、法规和规章作出规定,而由公证员根据具体情况作出决定。
(2) 法律、法规和规章不对当事人提供的证明标准和效力作出规定,公证员依其知识和经验对证明的效力作出判断。
(3) 公证员可根据自己的理解,要求当事人补充证件和材料。
(4) 法律、法规和规章不对调查的条件和范围进行规定,而由公证员根据自己对当事人提供的证明的分析判断,作出调查或不调查的决定。
规定写的是公证处,但公证处既无对公证法规和规范性文件的解释权,更无在公证程序规则及公证证据规则方面的建规立章权,而办理公证的主体是公证员,故此处的公证处实为公证员。
应当指出的是,法官的“自由心证”制度主要缘于19世纪下半叶后法国等大陆法系国家法官素质的提高和社会环境的改善。尽管如此,“自由心证”的负面作用时有发生并显而易见。因此,即使在法国、德国这些“自由心证”一度盛行的国家,法官的“自由心证”已不再“自由”,建立证据规则已为当今世界各国诉讼程序的共性。而相对我国目前不容乐观的公证员整体素质和社会环境,实行公证员“自由心证”,产生大量的错证是十分自然的事。
三、我国现有公证证据制度的弊端
1、公证工作在证据规则上处于无章可循状态,致使错假证大量滋生。
我国自公证制度建立以来,由于没有证据规则,在证据的采信问题上一直任由公证员“摸着石头过河”,证据的严密程度严重不足,现有零星、原则的证据规定不足以抑制或制约那些素质不高的公证员对证据的“自由裁量”。在公证实践中,公证员对当事人提供证据的范围、标准及对这些证据的取舍随意性很大,在我国目前社会信用状况不良、公证工作又严重匮乏程序保障机制的情况下,很容易使错假证大量产生。不要说近几年媒体所作的《活人财产竟被公证继承》、《活人在公证书中何以竟成“逝者”》、《公证不公正》等极具渲染性的报道,就这些年我们出具的那些内容失真的涉外公证文书在国际上造成的不良影响,足以说明错假证泛滥的程度了。这对信誉度本身就不很高的我国公证来说,无异于雪上加霜。
2、由于没有具体的证据规则可参照,错假公证无法得以及时发现和纠正。
多年来,不同层次和不同形式的公证质量检查从未间断过,但与错假证在社会上不断被曝光截然不同的是,在各种公证质量检查活动中,从未发现过公证事项所采用的证据不真实的问题。“只要问题不暴露,公证事项就不存在收集、采信证据不当的问题”,这已成为业内人士的“共识”。此盖因我国现有的公证证据制度既没有明确办理公证所必需的证件材料种类、形式及出具者的主体资格、层级要求,又没有规定对什么样主体所出具的证明或对涉及哪些内容的证明应当进行调查核实。所以在公证质量检查活动中,对公证卷宗中的证明材料,不论是自然人所作的证词,还是村委会、居委会出具的证明,或是镇政府、派出所出具的证明;不管是设有人事部门的单位出具的证明,还是没有人事部门的单位出具的证明;无论是职能部门出具的证明,还是非职能部门出具的证明;也不问公证事项是否经过调查核实和采用什么方式调查,检查人都无法提出异议。不为他,只为没根据。公证质量检查无法解决公证工作在证据的收集、采信方面存在的问题,及时发现和纠正错假的问题当然无从谈起了。因此形成质量检查年年搞,同样的问题年年出的尴尬局面。
3、由于没有证据规则,造成处理采信不实证据问题的主观随意性,使公证员陷于承担无限责任的不公正境地。
与“只要问题不暴露,公证事项就不存在收集、采信证据不当的问题”截然相反,证据不实的问题一旦被暴露,其结果则是:只要公证事项的真实性存在问题,公证员在采信证据问题上肯定有主观过错,就不存在尽职的可能。
这里有对姐妹例。甲公证员办理一死亡证明公证,经对申请人提供的证明材料进行审查,认为出具死亡证明的医院无论从级别还是正规程度看,应没有问题,证明上医院的印章属实,于是出具了死亡证明公证。后证实,医院的证明是由申请人通过关系开出来的,“死亡事实”虚假。于是有领导指出,办理此公证应去医院向医务人员进行调查核实。若经调查,问题就不会发生;即使有问题,公证员也不须承担责任了,因为他已尽调查的职责。其后另一公证处乙公证员,也是办理死亡证明公证,在去医院向医生调查核实被证明人死亡情况“属实”后,出具了死亡证明公证。不幸的是这个“死亡事实”同样是由医院虚构的。于是又有领导指出,公证员去医院作调查完全是走形式,明显属于疏于履行其职责,哪个单位会说自己出具的证明是假的?此公证事项应去殡仪馆进行调查核实,一查即可水落石出。
依公证程序规则,甲公证员认为医院的证明无疑义并无不当,既认为申请人提供的医院证明无疑义,当然不必再进行调查。乙公证员也无不妥,未发现申请人提供的医院证明有疑义,没有不可调查之说;认为申请人提供的医院证明有疑义,去医院或殡仪馆调查都符合“实地调查”的要求,从被证明人的死亡地点看,医院似乎更符合“实地”的概念。然而在已知“死亡”之事子系乌有的情况下,两位领导的意见显然都很有道理,尤其是后面那位领导提出的调查方法,更有利于保证公证事项真实性。但如加以理性分析,一方面两位领导认定公证员未尽职责而应承担责任缺乏法规、规章根据,领导之言不能代替法规、规章,更不可超越法规、规章;另一方面如对被证明人死亡事的真实性有怀疑,去医院或殡仪馆调查,仍无法排除作假可能,医院不会承认自己出具假证明,可谁又能保证殡仪馆一定不会为当事人作假证呢?当然,从完善证据规则的角度去看,这些意见则是有价值的。