对虚假出资罪的犯罪既遂与继续的刑法思考

湖北 武汉 王培荫


一、 我国《刑法》第159条1款中对虚假出资、抽逃出资罪的规定。
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。
二、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）（2001年4月18日）第3条中规定：
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：
1、 虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；
2、 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
（1） 致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
（2） 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
（3） 因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上的，又虚假出资、抽逃出资的；
（4） 利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
三、 对虚假出资罪中虚假出资行为的分析。
本罪中虚假出资行为，即公司发起人、股东违反公司法规定（笔者认为，此处的公司法应该包括我国公司法但是不仅仅限于公司法而应包括外资企业法、中外合资企业法、中外合作经营企业法等法律在内），未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。本罪中的虚假出资行为属于不作为。所谓不作为，即是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的，造成或可能造成危害结果。此处，行为人作为公司股东，依据我国公司法规定，负有真实出资的义务，即第二十五条的规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”；且这种义务是能够实行而行为人却不实行的，并造成或可能造成侵害公司、股东或债权人合法权益的危害后果；因此该虚假出资行为构成不作为。
四、不作为犯罪的既遂。
不作为犯罪的既遂是指第一，行为人必须具有犯罪的意思。本案中行为人明知自己的虚假出资行为会发生危害社会的后果，并且具有希望这种结果发生的心理态度。行为人认识到公司法规定的股东有真实的出资义务否则可能侵害公司、股东或债权人的利益而拒不履行，说明行为人具有主观恶性，并希望这种结果出现。第二，行为人必须着手实行犯罪。其不作为行为的时间起点应以法律规定行为人应当履行真实出资行为的时限为准，当该时限届满就可以认为是犯罪行为（不作为）的着手。第三，必须齐备了犯罪的全部要件。不真实出资的不作为行为一直延续，直至犯罪结果------上述《规定》中列明的情形出现：一是给债权人造成的直接经济损失在10万元----50万元人民币以上；二是致使公司资不抵债或者无法正常经营。即债权不能履行之日起或公司资不抵债或者无法正常经营之日起，就符合犯罪构成的全部要件，虚假出资犯罪已经既遂。法定数额的债权不能履行之日或公司资不抵债或者无法正常经营之日，即虚假出资犯罪既遂之时。正如，一个投毒的犯罪人，长期多次对被害人偷偷的进行投毒行为，而最终导致被害人受伤或死亡的后果；则犯罪人第一次投毒视为犯罪的着手，而与第一次投毒相隔很长时间后，直至被害人受伤或死亡的危害结果的出现，一般才视为犯罪既遂。
五 、不作为（虚假出资）犯罪的继续。
继续犯是犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪类型。所谓犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中是指犯罪行为一直处于实行状态而不间断，且该犯罪行为引起的不法状态与行为也一直同时处于不间断状态。此处不作为的行为（虚假出资行为）自虚假出资之时起至法定的要件齐备（直至出现《规定》中列明的各种情形之一），构成犯罪既遂。而自着手至犯罪既遂再至犯罪终了的一段时间内，该不作为的行为（虚假出资行为）一直持续而未间断；同时，该不作为引起的不法状态--------未履行法定出资义务而违反公司法规范的状态，一直没有间断；并且该不作为行为和不法状态同时并存，仍未因行为人履行法定的真实出资义务而中断。因此，行为人的犯罪自法定要件齐备时既遂，既遂后一直处于持续而未中断，构成继续犯。
六、 我国《刑法》中对继续犯追诉的时效规定。
《刑法》第89条1款，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”第87条1项规定“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”。


以坐标表示：
犯罪着手 既遂 犯罪继续
|———————————————|——————————|---------------
法定的出资期届满日 法定的结果出现日 今天
（不作为行为开始----------------------行为持续、并且不法状态持续至今）


（谨以此文献给我的家人、亲戚和朋友。多年的求学与求索让我几乎一贫如洗，是他们的支持和宽容伴我在艰难中一路前行。）


福建省厦门市人民政府办公厅


关于贯彻《厦门市捐资兴学奖励办法》第十二条规定的意见
厦门市人民政府办公厅


(根据2001年1月21日发布的厦门市人民政府令第97号将本文废止)


为了鼓励境外人士继续关心、支持我市教育事业的发展，规范招生秩序，现对《厦门市捐资兴学奖励办法》第十二条规定提出如下贯彻意见：
一、本条款的适用范围仅限捐助厦门市属的教育事业；仅限条款中所列的境外捐资兴学者。合资企业捐资兴学，仅限境外合资者。
二、累计捐赠人民币40万元以上，只能一次性推荐照顾1名学生入学。
三、要充分尊重捐资者的意愿，任何单位或个人不得以强制或半强制手段要求捐资者照顾。为避免纠纷，推荐介绍函必须有捐资者本人（或捐资企业法人，或中外合资企业外方捐资者本人）的亲笔签字。
四、全市分岛内、集美、杏林、同安四个片区。所选择的就读校，一般在捐资受益学校所隶属的片区内。选择的学校不包括中专。
五、无厦门常住户口或无蓝印户口的学生（境外学生除外），不予照顾；在厦无监护人的学生，不予照顾；已被别的学校正式录取的学生，不再照顾。
六、为保证学生入学后能顺利完成学业，上一学段未取得毕业资格者或中招投档总分低于所选学校最低录取线30分者，不予照顾。选择特色学校者，还必须通过该专业的测试，学校在专业测试时间和要求上可适当放宽要求。
七、当年被照顾学生若过于集中在某所学校，市招生部门有权在同一办学质量层次的学校中进行调整。各校和学生应服从大局，服从调整。
八、办事程序：
1、本条款的办理单位为市招生部门，办理时申请人要出具以下文件：
（1）捐资者亲笔签字的推荐介绍函。函中应写明捐资兴学项目以及被推荐对象的姓名、性别、原毕业学校和拟选择就读的学校校名（若职业类学校还要注明选择的专业）。
（2）受益学校（或县级以上教育基金会）出具的证明。证明中应写明捐资项目、日期、金额，以及与此捐资相关的照顾入学权是否已使用等情况。
（3）被照顾学生的监护人出具的监护保证书。
（4）被照顾学生原毕业学校所隶属的教育主管部门出具的学历资格证明。
2、市招生部门审查照顾资格。市招生部门领导审批。
3、市招生部门与所选学校联系，调整、确定照顾就读学校。
4、市招生部门通知学校及监护人到学校办理入学手续。
有关部门在执行《厦门市捐资兴学奖励办法》第十二条的过程中，必须接受市纪委、市监察局的监督，对违反者将追究处理。



1998年6月15日