误诊误治与医疗损害责任探究
浙江宣盛律师事务所（324000）余成善
柯城区太真路1号四楼

关键词：误诊误治 误诊不等于过错 临床思维正确 医闹 医疗损害责任
内容提要：误诊误治是在临床实践中客观存在，是医务人员不可避免的一个认识阶段，也是医学发展过程中的一种正常现象。在误诊误治中确有存在医疗过错，可以按照《侵权责任法》有关医疗损害责任中规定，承担赔偿责任。在误诊误治中，属于医疗意外，不存在医疗过错，换言之，误诊不等于过错时，患方应通过医学科普知识去了解误诊误治，可千万别发生“医闹”。另外，笔者对照《侵权责任法》的规定，讨论了医疗机构如何防范“医闹“的措施。

误诊误治在临床实践是客观存在的，近年来在医患矛盾日益尖锐，医疗损害赔偿案件逐年增多，是因为有些患者及其家属对误诊误治的不理解，对医疗行为的局限性和高度风险性的不理解，把临床医学中发生的医疗意外（难以预料、难以防范）、心脏病猝死或急死（有的可以预料，难以防范）、难治性疾病的未愈一概归罪于医生的“误诊”。为此，笔者认为，尽管我国医学教育中还没有误诊医学的教材，但在司法实践中，需要了解误诊误治方面的知识及其发生的客观规律，并加以宣传，普及医学科普知识，使患者及其家属也知道，医生是人不是神，误诊误治与患者的就诊时间，病史客观、真实的采集，当地的医疗设备条件，医师的执业水平（思维方式）等因素相关。这样可以减少医患之间的冲突，缓和误诊原因而产生的矛盾。
鉴于“误诊误治”的概念，至今也没有一个具有权威性的界定，各医疗专家的观点也不尽一致，故笔者收集有关代表性的版本，并结合《侵权责任法》中有关医疗损害责任予以探究，以示抛砖引玉。
下面介绍有关版本中的观点：
一、医疗纠纷 百问百答（注1）
何谓误诊误治？是指由于医务人员工作不负责任或者专业技术水平没有达到按理应该达到的标准而导致的诊断错误或治疗错误。但是必须十分明确，并不是诊断错误或治疗错误都可称误诊误治。现代医学科学的高度发展，对人体的认识和对疾病的认识十分有限，还无法对它们作出正确诊断。
判断误诊误治从以下二方面考虑：（一）医生在诊疗过程中有无不负责任的行为，如不认真问病史，不详细体格检查，不认真分析病情，不完成应该检查的项目，自信不听取他人意见，鲁莽行事不向上级医师请示汇报，不顾病情疑难危重不及时会诊、转诊而酿成误诊误治；（二）医生不钻研业务、技术水平低下，与技术职务完全不相称，对可以认识的疾病未能认识，对可以治疗的病人造成误治，使病人疾病不愈，甚至加重。
在误诊误治中，最为关键的是不认真执行临床技术操作规范，对病人不认真仔细的体格检查。
二、医疗事故认定与医疗纠纷处理（注2）
所谓误诊，指错误诊断。严格说来，误诊不等于过错。该论文论述造成误诊的原因很复杂，大致分为二类。一类是医务人员在诊疗过程中存在着过错（过失）造成；另一类是医务人员在诊疗过程中非过失因素造成，如病症自身发展规律特殊，在某些阶段症状反应不明显，个体差异的不同等。结论是只要出现误诊就一概归咎于医务人员。
该文还根据专门研究误诊专家的观点，在此一并予以介绍，共分为五类。
（一）诊断错误。其中把漏诊归属于误诊，又细分为：
1、完全漏诊，如有病诊断无病；甲病诊断为乙，甲属漏诊。
2、完全误诊，如无病诊断有病；甲病诊断为乙，乙属误诊。
（二）延误诊断。指各种原因导致诊断时间延长。各种原因中指病史的采集、叙述不全，症状、体征不典型，技术设备条件限制，医师的思维方式和经验、知识能力的局限、未及时会诊等。其中失去有效的治疗时机，也属延误诊断，且以病情的好转或痊愈作为标准。
（三）漏误诊断。指的是各种原因引起的诊断不完全，患者同时患有几种疾病，只对其中一种疾病作出了诊断。
漏误诊断可分为三种：
1、诊断出次要疾病，遗漏主要疾病诊断。
2、对住院中出现的新疾病，并发症遗漏。
3、在治疗中对使用药物毒副作用，设有高度重视，致后遗症遗漏，如药物中毒性肝炎。
（四）病因判断错误。病变部位、性质诊断正确，疾病原因错误。如肺部炎症的诊断基本明确，将肺结核、真菌炎症当肺炎治疗，治疗无效，延误治疗。
（五）疾病性质判断错误。对疾病的部位，病因作了正确诊断，但病理变化作了错误判断。如急性胰腺炎可分水肿型、出血坏死型，治疗方法完全不同。
三、误诊学——一个独立学科（注3）
误诊是医学发展过程中的一种正常现象，具有可知可防的相对性。
误诊的原因，从认识论上看，单纯思维、定向思维、惯性思维等思维缺陷所导致。
误诊的因素，有循征不全，证据检索不力，思维方法错误及盲目运用不可靠的证据。
美国在保障医疗安全中有一些作法，如伤害控制和预防医疗事故是平行的，医疗错误可以设计一个系统来预防，使执行人员难于做错事而易于正确操作，从而避免医疗事故。临床问诊、体格检查、辅助检查是医生的基本功。除方法正确外，医学理论知识还必须正确，才能得到可靠的诊断结论，不能先入为主。
该文作者还阐明建立诊疗全程误诊标准的判断概念：以误诊时间、判断尺度、误诊环节、误诊原因、误诊后果、评价六要素作为误诊书面判断格式等。
作者认为，误诊学已发展成为医学领域中一个独立学科并取得丰硕成果，……逐步建立起误诊学研究队伍，使误诊学研究持久开展下去。
四、笔者在百度百科中发现有一位医学专家对误诊误治的解释，比较客观，符合临床实践，在此予以介绍。
误诊误治在临床工作中是客观存在的，不仅罕见病、疑难病易误诊，就是常见病、多发病也会被误诊，不仅经验少的低年资医生有误诊，就是经验丰富的高年资医生也难免会发生误诊；不仅设备简陋、技术薄弱的基层医院有误诊，就是技术力量雄厚的大医院也难以杜绝误诊；不仅医德医风恶劣的医生易误诊，就是风范高尚的医生也不能保证不误诊。因误诊原因众多，既有医德医风的问题，也有医院管理、设备条件、业务水平、专业特点和疾病本身的因素。
有人指出发生误诊诸多因素中，思维方法的偏差在整个误诊病例中占50—60%，如果医生的临床思维正确的话，误诊就可以从30%减至18%左右，那将减少多少医疗资源的浪费和患者的损失。
综上所述，笔者有关误诊误治小结以下几点：
其一，误诊误治在临床实践中客观存在，是医务人员在诊疗活动中不可避免的一个认识阶段，也是医学发展过程中的一种正常现象。
其二，在误诊误治中，医疗机构确有存在医疗过错，可以适用《侵权责任法》第七章有关有关医疗损害责任的规定，承担赔偿责任。
其三，在误诊误治中，属于医疗意外情况，医疗机构不存在医疗过错，换言之，误诊不等于过错。
其四，误诊误治中原因复杂，及其防范措施是误诊学中研究的对象。
其五，误诊学已发展成为医学领域中的一个独立学科，可以评价医疗机构是否存在医疗过错。
《侵权责任法》实施以后，有关医疗损害责任的规定，已上升为医疗民事责任。根据侵权责任归责原则的法理，在过错责任原则确定侵权责任的构成，须具备损害事实，违法行为，因果关系和主观过错四个要件。
下面笔者就在误诊误治中，医疗民事责任构成的四个要件予以分析。
1、损害事实。在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任的前提条件，无损害事实，即无侵权责任的产生。在《侵权责任法》实施以前，最高人民法院公报，2003年3月（总第83期）“当前民事审判的几个主要问题”一文中，关于医患纠纷案件的处理问题。人民法院在审理因医疗行为而发生损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系时指出：“至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系（笔者认为提供挂号单、入院许可证即可），患方是否存在损害事实，是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方。
2、违法行为。《侵权责任法》实施以后，医疗机构及其医务人员的违法行为，应适用该法第七章医疗损害责任中第54条至第64条的规定，而不再适用《医疗事故处理条例》第二条的规定。医疗机构及其医务人员在具体实施中是否有违法违规行为的主要依据，看其医疗行为是否符合《临床技术操作规范——各科分册》中的技术标准、操作规程。
3、主观过错及其因果关系。在本文误诊误治的小结中其二、其三部分，医疗机构及其医务人员是否存在医疗过错及其因果关系是医疗纠纷处理中最为关键和核心问题，患方通常对误诊误治知识比较缺乏或不具备，在此时，需要有专门研究“医疗损害责任”的专家予以鉴定后，才能做出客观科学的结论。
误诊学在临床医学中已发展成为一个独立的学科，在司法实践中，可以评价医疗机构及其医务人员是否存在医疗过错，这与《侵权责任法》有关医疗损害责任中规定适用过错责任原则相一致。故笔者认为，患者及其家属亦应当通过医学科普知识去了解误诊误治，一旦期望值很高又出现不可预测风险而致亲属病亡时，至少不会出现“医闹”现象，而会理性的通过法律的正当程序去解决。
他该不该下跪
 关广发 2006-3-7
他是一名交警。前些日子在网上冲浪时看到这样一则报道:北京站一位一米七多的执勤交警欲查违章司机驾照，司机母亲因着急赶火车遂见状下跪，执勤交警无奈脱帽脱衣反跪老人。笔者看后所思颇多，那位交警看似很普通的一跪，却把许多东西给跪丢了。于私于公，他不该下跪！
第一、他跪丢了个人的尊严。一个个头一米七多的男子汉呀，怎么动辄就向人下跪呢？咱们“男儿膝下有黄金”！虽说在古代，君臣、父子、长晚辈之间，臣向君、子向父、晚辈向长辈下跪确实是一种礼仪，是以表忠、孝、敬，这样的行礼方式在我们这个礼仪之国有悠久的历史。但是，现在时代不同了，不能总是拿“古”来约“今”，过去向人下跪的礼仪方式没必要再用。更甚的是，用手敬礼不就得了吗？何必这样“高调”呢？这样一跪，试问个人尊严往哪搁了？
第二、他跪丢了法的尊严、法的精神。法是规范人们各种行为，调整人们各种关系的，在我们的日常生活中起着不可缺少的作用。我们要实行依法治国，建设社会主义法制国家，就得维护法的尊严，遵守法的原则，依法行政，公正执法，违法必究等。法律是执法者的靠山，他的权力也是从这座“山”得来的，见违后当依法追究，在没法定从、减、免情节出现时，该怎么做就得怎么做。但现在，如果见了老太太就网开一面，先下跪尔后放行，那可就是徇情枉法，执法不公了，与法的精神、原则——法律面前人人平等——相背，而且下跪更使至高无上的法的尊严也一同跪丢了，这样下去，哪能依法治国呀？
第三、他跪丢了国家机关的威严。作为一名警察，穿的是警服，头顶的是警徽，到路上执勤除行使国家机关的执法权外，更体现着国家机关的权威、威严和形象。在街上当着大众的面就这么一跪，个人尊严跪丢了不用说，更为严重的是，把国家机关的威严跪丢了，把警队的形象跪丢了。
另外，从法的价值取向去分析，老太太的儿子当罚不纵，这位交警不当下跪。自由、权利、秩序可是法的价值几个主要内容，当他们之间发生冲突时，我们该如何取舍呢？具体到这个报道上看，其实就是权利和秩序这两个法的价值发生冲突该如何取舍的问题。老太太儿子一方面是为了赶上火车避免误点造成车票作废而受财产损失，这是为了行使其个人的财产权；另一方面她儿子的行为确实是违反、破坏公共交通秩序。在保护个人的财产权而非生命健康权与维护关系到社会公众安危的交通秩序取舍上，我想众人经权衡后，都会取“秩序”而舍“个人财产权”的，都会认为维护交通秩序的法律价值大于保护个人财产权的法律价值。而老太太的儿子则为实现自己的财产权，为图方便，不顾违反交通秩序和可能发生交通事故而违章驾驶，本该当罚不纵，以示法威和对其教育。可是，当时我们这位交警或许动了恻隐之心，被所谓的“良心”冲昏了头，下跪后还让违章车给放行了，他把“秉公办事”这四个字给忘了？把最基本的价值取向也搞糊涂了。
某些人认为执法者这样的一跪，跪出了人情，但笔者却不认同这一观点。的确，执法态度蛮横当然令人唾弃，但是作为执法者在执法时，怎么说也不能向行政相对人下脆，因为国家机关的形象不容他这样做，他背后靠着的法律也让他必须得站起来。当然，像报道里那位交警所说到的，每当要作出处罚时，不时就有些长者替自己的儿女哭诉求情或者违章者拿自己家的老人作“挡箭牌”，阻碍正常执法工作开展等，这种现象确实存在着。这或许是给我们政府出的一条新难题，但可以明确的是，这种问题并不能以下跪的方式来解决，怎么说，报道中的这位交警的作法欠妥，是不可取的。（完）

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